Поручительства сторон обязательным условием заключения. Основные условия договора поручительства для эффективной защиты интересов кредитора

"Финансовая газета", 2009, N 29

В деятельности современного предприятия договорные отношения имеют огромное значение. К сожалению, любое предприятие, особенно в периоды финансовой нестабильности, может столкнуться с недобросовестностью субъектов предпринимательской деятельности, так как на практике нередки ситуации, когда одна из сторон не выполняет свои обязательства или отказывается выполнять их в полном объеме. В таком случае другой (добросовестной) стороне необходимо рассчитать и доказать наличие и размер понесенных ею убытков, их связь с нарушением договора.

Однако иногда, даже имея на руках решение суда об удовлетворении своих претензий, добросовестная сторона бывает не в силах добиться возмещения своих убытков вследствие отсутствия у должника необходимых средств.

Таким образом, защита интересов добросовестной стороны при заключении и исполнении договоров имеет особое значение.

Заключая договор, стороны хотят и должны быть уверены в выполнении обязательств, которые берет на себя противоположная сторона.

Сторонами обязательства являются кредитор и должник.

Согласно ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Для предотвращения или уменьшения негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником принятого на себя обязательства, гражданским законодательством предусмотрены различные способы, позволяющие побудить стороны выполнить свои обязательства надлежащим образом, а также возместить или снизить финансовые потери пострадавшей стороны.

Одним из основных способов обеспечения исполнения обязательств является поручительство.

Заключая договор поручительства в целях защиты своих финансовых интересов, кредитор должен учесть ряд основных моментов, о которых пойдет речь в настоящей статье.

Понятие договора поручительства

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ).

Таким образом, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий основного договора между кредитором и должником к исполнению обязательства привлекаются наряду с должником третьи лица.

Договор поручительства является консенсуальным и односторонним: обязательство возникает с момента его заключения и только у поручителя.

Поручитель не вправе в одностороннем порядке отозвать свое поручительство и отказаться от принятых на себя обязательств, если иное не предусмотрено договором.

Основным назначением договора поручительства является возмещение убытков кредитора вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником с целью максимально снизить убытки и потери кредитора.

Таким образом, поручительство - это правовой способ обеспечения обязательств, связанный с привлечением дополнительного должника, поэтому договор поручительства все чаще используется для обеспечения исполнения обязательств по основным гражданско-правовым договорам.

Обеспечительный принцип поручительства заключается в том, что исполнение обязательства должником гарантировано обязательством перед кредитором других лиц, которые гарантируют всем своим имуществом исполнение должником его обязанностей. Кредитор в этом случае приобретает право, а вернее, возможность обеспечить свое требование за счет имущества тех, кто принял на себя обязательство.

Таким образом, кредитор в случае неисполнения обязательства должником приобретает право требования к поручителю (нескольким поручителям), обязанному по договору поручительства.

Следует обратить внимание, что поручительство может служить обеспечением только тех договорных действий, которые подлежат денежной оценке.

По нашему мнению, основное содержание ст. 361 "Договор поручительства" ГК РФ заключается в следующем:

поручительство допускается только в силу договора;

поручитель полностью или частично отвечает за обязательства должника;

поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполнения основного обязательства, следовательно, платежеспособность поручителя играет существенную роль для кредитора;

допускается возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Договор поручительства заключается между кредитором должника и поручителем. При этом мотивы, которые побудили поручителя дать поручение за должника, правового значения, как правило, не имеют. Сущность договора поручения состоит в том, что это соглашение между кредитором и поручителем. Поручитель выступает в гражданских отношениях на стороне должника.

Поручителями могут быть физические лица, коммерческие, а также некоммерческие организации.

Не могут быть поручителями, согласно законодательству Российской Федерации:

филиалы и представительства, так как согласно ст. 55 ГК РФ они не являются юридическими лицами;

бюджетные учреждения, так как согласно Бюджетному кодексу Российской Федерации они используют бюджетные средства в соответствии с утвержденной сметой доходов и расходов;

унитарные предприятия, так как согласно ст. 115 ГК РФ имущество закреплено за ними на праве оперативного управления и распоряжение этим имуществом возможно лишь с согласия собственника.

Существенные условия договора поручительства

Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

Существенными являются:

условия о предмете договора;

условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;

все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В отношении договора поручительства существенными условиями, без которых он считается незаключенным, будут являться:

четкое указание о поручителе;

четкое указание о должнике, за кого было выдано поручительство;

четкое указание о кредиторе;

данные, позволяющие идентифицировать основное обязательство между должником и кредитором (суть обязательства, в обеспечение которого выдано поручительство);

все те условия, относительно которых по заключению (мнению) любой из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Так, например, при отсутствии в договоре поручительства конкретного объема ответственности поручителя, в пределах которого поручитель отвечает по обязательствам третьего лица, нельзя будет сделать вывод о наличии предмета договора. В связи с тем что в договоре отсутствует предмет договора, указанный договор будет являться недействительным.

Такая позиция подтверждена судебной практикой: ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 27.03.2007 N А13-5503/2006 сделал вывод о недостижении сторонами соглашения по существенному условию договора поручительства (объему обеспечиваемого обязательства) и признал его незаключенным; ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 26.08.2008 N Ф08-5004/2008 признал договор поручительства незаключенным и в качестве одного из оснований указанного решения указал на отсутствие пределов и оснований ответственности поручителя перед кредитором должника.

Поручительство - акцессорное (дополнительное) обязательство по отношению к основному обязательству

Поручительство является акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному обязательству и существует постольку, поскольку существует основное обязательство.

Согласно п. 3 ст. 329 ГК РФ недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.

Таким образом, при прекращении или недействительности основного обязательства обеспечительные обязательства также прекращаются или признаются недействительными. Так, в случае признания основного договора незаключенным или недействительной сделкой обеспечительный договор автоматически теряет свою силу, так как он носит только дополнительный характер по отношению к основному договору.

Поэтому, прежде чем заключить договор поручительства, кредитор должен убедиться в действительности основного обязательства, так как если сам основной договор недействителен, то права кредитора никак не гарантированы.

Таким образом, кредитор должен проверить действительность и основного, и дополнительного обязательства.

Кредитору необходимо проанализировать ряд документов, подтверждающих легальность создания и регистрации основного должника и поручителя, полномочия их должностных лиц, их финансовое и имущественное положение.

Отметим, что для всех видов договоров имеются некоторые общие основания признания их недействительными - чаще всего это превышение лицом, подписавшим договор, своих полномочий, установленных законом или учредительными документами.

Ограничение компетенции учредительными документами

В договорах традиционно указывается на то, что руководитель юридического лица, заключая договор, действует на основании устава. Кредитору необходимо внимательно ознакомиться с учредительными документами поручителя, так как учредительными документами право единоличного исполнительного органа может быть ограничено по сравнению с тем, что установлено соответствующим законом.

Необходимо ознакомиться с текстом устава, чтобы выяснить, имеются ли у соответствующего руководителя полномочия на заключение договора.

Истечение срока полномочий

Указание на то, что единоличный орган управления избирается на неопределенный срок, встречается в учредительных документах редко. Чаще всего учредительные документы содержат указание на то, что единоличный орган управления избирается на определенный срок.

Если в уставе установлено ограничение срока полномочий единоличного органа управления, следует проверить, не истек ли этот срок.

Кредитору необходимо потребовать подтверждающие документы, например выписку из протокола об избрании директора, заверенную секретарем собрания. В противном случае может оказаться, что лицо, подписавшее договор, будет признано не имевшим на это полномочий и будет само обязано по договору.

Заключение договора по доверенности

Нередко договоры заключаются лицами, действующими по доверенности.

На основании доверенности обычно действуют различные вторые лица организаций - заместители, вице-президенты и т.п., а также руководители представительств и филиалов.

Указание на полномочия заместителя генерального директора или вице-президента в учредительных документах встречается редко (как правило, в таких случаях речь идет об очень крупных предприятиях).

Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и согласно ст. 55 ГК РФ могут действовать только на основании доверенности, в которой должно быть указано, что лицо, которому выдана доверенность, может заключать все гражданско-правовые сделки либо конкретные виды сделок. Срок действия доверенности не должен быть истекшим.

Согласно ст. 186 ГК РФ срок действия доверенности не может превышать трех лет. В случае когда срок в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее выдачи.

Согласно п. 3 ст. 187 ГК РФ, если доверенность выдана в порядке передоверия, она должна быть заверена нотариально.

Превышение полномочий при заключении крупной сделки

Следует помнить, что нормы, определяющие порядок совершения крупных сделок, распространяются и на договоры поручительства, если сумма конкретного договора превышает 25% балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату.

Понятие и процедура заключения крупных сделок подробно рассмотрены в Федеральном законе от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (ред. от 03.06.2009) и Федеральном законе от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. от 22.12.2008).

Так, в акционерных обществах по общему правилу для одобрения крупной сделки, предметом которой является имущество стоимостью от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, требуется согласие совета директоров. Для одобрения крупной сделки, предметом которой является имущество стоимостью свыше 50% балансовой стоимости активов общества, требуется согласие общего собрания акционеров (ст. 79 Закона N 208-ФЗ). В обществах с ограниченной ответственностью принятие решения о совершении крупной сделки относится к компетенции общего собрания участников общества (п. 3 ст. 46 Закона N 14-ФЗ).

Совершение крупной сделки при несоблюдении указанных требований влечет признание этой сделки недействительной.

Превышение полномочий при заключении сделки с заинтересованностью

В акционерных обществах сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, до ее совершения должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров.

В обществах с ограниченной ответственностью решение о совершении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием участников общества большинством голосов от общего количества голосов участников общества, не заинтересованных в ее совершении.

Понятие и порядок одобрения сделок с заинтересованностью регламентируются ст. ст. 81 - 84 Закона N 208-ФЗ и ст. 45 Закона N 14-ФЗ.

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением законодательства, может быть признана недействительной в акционерных обществах по иску общества или акционера, в обществах с ограниченной ответственностью - по иску общества или участника.

Оспоримые и ничтожные сделки

В практической деятельности необходимо учитывать, что согласно ст. 166 ГК РФ сделка может быть признана недействительной в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно положениям ГК РФ оспоримыми сделками являются:

сделки юридического лица, выходящие за пределы его правоспособности и совершенные лицом вне пределов его полномочий (ст. ст. 173, 174 ГК РФ);

сделки, совершенные несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет (ст. 175 ГК РФ);

сделки, совершенные лицами, ограниченными судом в дееспособности (ст. 176 ГК РФ);

сделки, совершенные лицами, неспособными понимать значение своих действий или руководить ими (ст. 177 ГК РФ);

сделки, совершенные под влиянием заблуждения, обмана, угрозы, насилия, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств (ст. ст. 178, 179 ГК РФ).

Согласно положениям ГК РФ ничтожными сделками являются:

сделки, совершенные с нарушением формы (простой письменной, нотариальной), предписываемой законом под страхом недействительности (ст. ст. 162, 165 ГК РФ);

сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (ст. 168 ГК РФ);

сделки, противные основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ);

мнимые и притворные сделки (ст. 170 ГК РФ);

сделки с недееспособными лицами (ст. 171 ГК РФ);

сделки с лицами, не достигшими 14 лет (ст. 172 ГК РФ).

Следует помнить, что если сделка, обеспечиваемая поручительством, является ничтожной, то договор поручительства также является ничтожным.

Если поручительством обеспечивается обязательство, возникшее из оспоримой сделки, то поручительство сохраняется до момента вступления в законную силу решения суда о признании сделки недействительной.

Письменная форма договора поручительства

Согласно ст. 362 ГК РФ договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Следует учесть, что для возникновения обязательства по договору поручительства нужен именно обмен документами, при этом ответ (акцепт) лица, которому было направлено предложение (оферта), должен быть полным и безоговорочным.

Молчание или такое поведение лица, из которого явствует его воля совершить сделку, не принимается в качестве ответа на предложение заключить договор поручительства, так как на этот счет нет прямого указания закона или иного правового акта (п. 2 ст. 438 ГК РФ).

Если кредитор, получивший оферту поручителя, обратится к последнему с требованием выполнить условия договора, то такие действия не будут считаться действиями по выполнению указанных в оферте условий договора.

Таким образом, если кредитор не ответил на предложение заключить договор, то договора поручительства не возникает.

Кредитору следует помнить, что на практике лучше всего оформлять договор поручительства путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Согласно п. 1 ст. 160 ГК РФ письменная форма договора будет считаться исполненной при составлении документа, выражающего содержание данного договора. При этом обязательным условием является подписание документа лицами, заключающими договор, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Условия о поручительстве могут быть включены непосредственно в основной договор, тогда такой договор должен быть подписан не только должником и кредитором, но и поручителем. При этом отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве").

Солидарная или субсидиарная ответственность

Согласно п. 1 ст. 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Согласно п. 2 ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Следовательно, если в договоре не указан объем ответственности поручителя (степень распространения поручительства на долг) - отвечает ли поручитель за исполнение обязательства должником полностью или частично (если частично, то в какой части), а также основание ответственности, то поручитель несет солидарную ответственность, т.е. отвечает в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником.

Согласно п. 3 ст. 363 ГК РФ лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

На основании ст. 323 ГК РФ при солидарной ответственности должников (в данном случае - должника по основному обязательству и поручителей) кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, как полностью, так и в части. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников.

Таким образом, если поручитель и должник отвечают солидарно, то кредитор может рассматривать поручителя как обычного должника.

Однако стороны в договоре могут предусмотреть и субсидиарную (дополнительную) ответственность поручителя, при которой он отвечает перед кредитором за неисполнение или ненадлежащие исполнение должником обязательства в той части, которая определена договором поручительства.

При субсидиарной ответственности кредитор приобретает дополнительного должника, т.е. к нему можно обращаться только при недостаточности средств у основного должника.

Согласно п. 1 ст. 399 ГК РФ до предъявления требований к лицу, которое, в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства, несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.

Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, то это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.

Н.Потапова

Генеральный директор

1.Поручительство: понятие, основание возникновения, обязанности поручителя, права поручителя, исполнившего обязательство.

В силу поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361).

Поручительство - это прежде всего отношение, обязательство между кредитором и поручителем. Оно связано с основным обязательством между кредитором и должником. Обеспечительная сила поручительства заключается в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Закон буквально называет это ответственностью. Однако в литературе уже давно обратили внимание на то, что слово "ответственность" не имеет буквального смысла по отношению к поручителю. Он не отвечает за должника, а выполняет свои обязанности поручителя: поручитель дает личное ручательство за исполнение обязательства должником. Поручитель может допустить собственное неисправное поведение (просрочку), за которое действительно наступает его ответственность.

Этот способ обеспечения исполнения является договорным . В ГК определяется понятие поручительства как договора. Договор заключают между собой кредитор и поручитель. Должник в нем не участвует, хотя он его организует. Обыкновенно между поручителем и должником имеется свой договор о предоставлении поручительства. Однако сам по себе он не порождает отношения поручительства. Теоретически поручителем может быть любое лицо. Практически ограничения установлены для ГУПов и МУПов (с согласия собственника). Для остальных ЮЛ - ограничения могут содержаться в учредительных документах (с разрешения коллегиального органа).

Форма договора - письменная под угрозой недействительности. Обязательные варианты в законе отсутствуют, поэтому могут быть все: один документ, обмен письмами или как указано в Инф. Письме ПВАС от 20 января 1998 г.: "Отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства.

Организация - поручитель обратилась в арбитражный суд с иском о признании договора поручительства недействительным по основаниям, предусмотренным статьей 362 Кодекса, т.е. в связи с несоблюдением письменной формы договора.

При рассмотрении спора суд установил, что должником и поручителем был составлен письменный документ, в котором установлена обязанность поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником этого основного обязательства, а также определены пределы и основания ответственности поручителя. На указанном документе, подписанном должником и поручителем, кредитор совершил отметку о принятии поручительства.

Факт составления документа без участия кредитора дал основания поручителю оспаривать действительность договора поручительства со ссылкой на нарушение простой письменной формы (пункт 2 статьи 434 Кодекса).

Арбитражный суд отказал в удовлетворении исковых требований, указав на то, что договор поручительства заключен путем составления одного документа, воля кредитора и поручителя явно выражена и зафиксирована в письменной форме. При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу о соблюдении в данном случае требований статьи 362 Кодекса."

Существенные условия договора поручительства - обозначение обеспеченного им обязательства, в том числе и будущего (ст. 361). Если это невозможно установить, то договор не считается заключенным. Конкретизация осуществляется различными способами, например, приводится номер и дата основного договора, содержатся сведения о должнике, кредиторе и характере основного обязательства.

Обязанности поручителя возникают на основании договора, но не в момент его заключения. Последний - момент неисполнения или ненадлежащего исполнения должником его обязанностей перед кредитором. Если должник будет исправным - обязанности поручителя не возникнут. В этой связи поручитель имеет право предложить исполнение за должника: п.3 ст. 367 относит такое исполнение к надлежащему. При отказе кредитора принять исполнение поручителя - поручительство прекращается.

Содержание обязанности поручителя - уплатить определенную сумму денег. Это традиция, не получившая закрепление в законе. Объем долга поручителя определяется договором поручительства, а при отсутствие указания в договоре - в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, убытков и прочего (п.2 ст. 363). Проблема возникает в связи с отсутствием в п. 2 ст. 363 указания на обязанность поручителя уплатить неустойку за должника. В литературе эту составную часть обязанности поручителя при отсутствии прямого указания в договоре иногда ставят под сомнение. Однако ПЛЕНУМ ВС и ВАС В ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 8 октября 1998 года "О ПРАКТИКЕ ПРИМЕНЕНИЯ ПОЛОЖЕНИЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О ПРОЦЕНТАХ ЗА ПОЛЬЗОВАНИЕ ЧУЖИМИ ДЕНЕЖНЫМИ СРЕДСТВАМИ" в п. 17. "При разрешении судами споров, связанных с исполнением договоров поручительства, необходимо учитывать, что исходя из пункта 2 статьи 363 Кодекса обязательство поручителя перед кредитором состоит в том, что он должен нести ответственность за должника в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Учитывая дополнительный характер обязательства поручителя, кредитор вправе требовать взыскания с поручителя процентов в связи с просрочкой исполнения обеспечиваемого денежного обязательства на основании статьи 395 Кодекса до фактического погашения долга. При этом проценты начисляются в том же порядке и размере, в каком они подлежали возмещению должником по основному обязательству, если иное не установлено договором поручительства."

Обязанности поручителя существуют в течение указанного в договоре поручительства срока. Если срок не указан - в течение одного года со дня наступления срока исполнения основного обязательства, а если обязательство с неопределенным сроком исполнения, то в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п.4 ст. 367). Проблема возникла в связи с распространенной практикой определения в договорах срока действия поручительства посредством следующей формулы, приведенной в Инф.письме: "Условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям статьи 190 Кодекса."

Срок - пресекательный. В его течение следует обратиться с иском к поручителю в суд. Иначе это право кредитор потеряет.

Поручительство может прекратиться и по иным основаниям, установленным законом: в связи с прекращением основного обязательства, а также изменения в сторону увеличения ответственности, переводом долга и др. (ст.367).

Последствия исполнения поручителем долга:

Переход прав кредитора к поручителю в силу закона, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или договором между поручителем и должником. (ст.365). Права переходят в объеме удовлетворенных требований;

Переход в т.ч. и прав кредитора как залогодержателя;

У поручителя возникают права требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную им кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. В этом случае проценты на основании статьи 395 Кодекса начисляются на всю выплаченную поручителем за должника сумму, включая убытки, неустойки, уплаченные кредитору проценты и так далее, за исключением предусмотренных договором поручительства сумм санкций, уплаченных поручителем в связи с собственной просрочкой.

Поскольку после удовлетворения поручителем требования кредитора основное обязательство считается полностью или частично исполненным, поручитель не вправе требовать от должника уплаты процентов, определенных условиями обеспечиваемого обязательства с момента погашения требования кредитора."

Банковская гарантия: понятие, основание возникновения, обязанности гаранта, регрессные требования.

В силу банковской гарантии банк или иная кредитная организация или страховая организация (гарант) дают по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368).

Субъектный состав гарантии: гарант, принципал, бенефициар. Не всякая гарантия является банковской.

Это самостоятельный, отличный от поручительства способ обеспечения исполнения обязательства. Ее отличие от поручительства проявляется прежде всего в независимости от основного обязательства, даже при ссылки на него в гарантии (ст. 370). Гарант не может ссылаться на отношения принципала и бенефициара, и обязан удовлетворить требования бенефициара, даже если основное обязательство полностью или частично исполнено, прекратилось по иным основаниям или недействительно. Во всяком случае, среди оснований отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара такие обстоятельства не значатся (ст.378), а, следовательно, и не освобождают гаранта от обязанности платежа. Более того, если гаранту станет известно, что основное обязательство прекратилось, либо недействительно, он должен немедленно известить об этом бенефициара и принципала. При повторном требовании бенефициара - обязан заплатить (п.2 ст. 376). Арбитражная практика внесли свои коррективы в эти законоположения. п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. No. 27). Согласно указанному пункту упомянутого Обзора "при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (ст. 10)".

В литературе это объясняют наличием злоупотребления правом: суд (арбитражный суд) отказывает лицу в защите принадлежащего ему права (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Основание возникновения банковской гарантии является односторонняя сделка гаранта - банка: обязательство дает банк. Для ее совершения достаточно воли только одной стороны. Однако в определении указывается на существование просьбы принципала (должника). Для выдачи банковской гарантии требуется инициатива принципала и соглашение между ним и банком-гарантом, в котором определяются условия выдачи, размер вознаграждения банка (для него - это вид предпринимательства). Соответственно складываются три вида отношений: должника (принципала) и бенефициара (кредитора); должника и гаранта, гаранта и бенефициара (ст.369).

Обязательство гаранта должно быть письменным. Это конститутивный признак.

сумма платежа по ней;

срок действия;

условия, при наличии которых гарант обязан платить (перечень представляемых бенефициаром документов).

гарант как должник обязан удовлетворить требования бенефициара и выплатить ему денежную сумму в пределах, предусмотренных гарантией (ст.377). Обязательства гаранта прекращаются (помимо их исполнения): истечением срока, на который она была выдана; досрочно вследствие отказа бенефициара (письменного или возвращения гарантии); отзыва гарантии (по основаниям, в ней предусмотренным);

при необоснованном отказе гарант отвечает как любой должник при невыполнении или ненадлежащем выполнении своих обязанностей (п.2 ст.377). Судебная практика считает: "Обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару является денежным. Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со статьей 395 Кодекса."(п.19 пост. От 8 октября 1998 г.).

Последствия исполнения гарантом обязательства: может возникнуть право регресса к принципалу, если это предусмотрено договором с принципалом и гарантом (ст. 379). Эти обязательства принципала перед гарантом закон называет регрессными.

ТЕМА: ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Понятие, виды и формы

Основание и условия

Основание и условия

Традиционно основанием гражданско-правовой ответственности называют гражданское правонарушение. Он имеет четыре элемента (условия):

противоправное поведение;

вредоносные последствия (наличие у потерпевшего убытков);

причинная связь;

В некоторых случаях ответственность может наступать и при отсутствии правонарушения со стороны должника ("ответственность" поручителя; "ответственность" должника за действия третьего лица и др.). Законом устанавливается ответственность при правомерном поведении лица, при невиновном поведении и т.д. Т.е. состав правонарушения - общее правило, из которого закон делает исключения.

Противоправное поведение должника в обязательстве проявляется в форме неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей в договорном обязательстве. Критерии оценки поведения должника в качестве противоправного:

Нормы права;

Условия договора, которые могут и не соответствовать нормам права (непоименованный договор, условия договора определяются по усмотрению сторон; наличие диспозитивных норм);

Обычаи делового оборота.

При неисполнении в соответствии с п.2 ст. 396 применение мер ответственности освобождает должника от обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором, т.е. прекращает обязательство. При ненадлежащем исполнении - не освобождает, т.е. сохраняется и само обязательство и наличие противоправности поведения. Это позволяет кредитору вновь требовать привлечения должника к ответственности. Применение мер ответственности носит длящийся характер. Ненадлежащее исполнение будет, если должник исполнил обязанность полностью, но с нарушениями (по качеству, по комплектности, ассортименту и т.д.). Неисполнение - если не приступил к исполнению. Спорным является квалификация формы противоправного поведения должника, если обязательство исполнено, но не в полном объеме.

Вредоносные последствия бывают разных видов. Вред - это умаление блага (личного или имущественного). Он может быть материальным (имущественным) и моральным. Условием наступления гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств является причинение имущественного вреда, денежное выражение которого называется убытками. В соответствии с п.1 ст. 393 должник обязан возместить убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Компенсация морального вреда (личного) предусмотрена законом для случаев нарушения неимущественных прав граждан. И лишь в случаях, прямо предусмотренных законом (т.е. в виде исключения), возможна в случае нарушения имущественных прав (ст. 151 ГК).

Наличие убытков не является условием выплаты неустойки. Поэтому при привлечении должника к ответственности в форме уплаты неустойки не требуется установление убытков, При взыскании неустойки кредитору достаточно подтвердить факт противоправного поведения должника, за которое установлена неустойка. Исключение составляет случаи уменьшения размера неустойки (ст. 333 ГК). Закон требует учитывать "несоразмерность" неустойки последствиям допущенного нарушения. Поэтому должник для применения к нему указанной нормы должен обосновать, что убытки ("последствия"), вызванные его нарушением, не могли достичь размера заявленной неустойки.

Причинная связь - в силу п.1 ст. 393 ГК должник ответственен за последствия, причиненные своим противоправным поведением (неисполнением или ненадлежащим исполнением обязанностей). Причинная связь подлежит установлению при такой форме ответственности как возмещение убытков.

Понятие причинной связи - не правовое, а объективное, общенаучное. Но для привлечения должника к ответственности в форме возмещения убытков суд должен установить, что причиной убытков явилось противоправное поведение должника, а убытки соответственно выступают следствием такого поведения.

По вопросу о понятии причинной связи, ее критериях существуют многочисленные научные теории: теория необходимой причинности (когда одно явление непосредственно, прямо вызывает другое, а не является косвенно к нему причастным (В.П. Грибанов, Н.Д. Егоров); теория возможности и действительности (одна обстоятельства создают абстрактную возможность и причиной не являются, другие - действительно вызывают последствия (О.С. Иоффе) и др. Современная цивилистика исходит из представлений о том, что эти концепции не противостоят друг другу, а дополняют и в совокупности позволяют оценить, выявить наличие причинной связи.

Вина . Сам по себе факт нарушения обязательства должником не означает, что у кредитора появляется право привлечь его к ответственности. Требуется наличие вины должника, о чем сказано в п.1 ст. 401 ГК: "лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Вину называют субъективным условие ответственности, поскольку она выражает отношение нарушителя к своему поведению и его последствиям. Обычно ее определяют как психическое … Такой подход является традиционным для уголовного права и других отраслей, которые регулируют отношения с участием физических лиц. У них действительно есть психика. Гражданское право имеет дело с ЮЛ, государственно-публичными образованиями. Поэтому понятие вины здесь имеет свою специфику, выраженную в норме п.1 ст. 401: лицо признается невиновным, если проявило требуемую от него по характеру обязательства и условиям оборота степень заботливости и осмотрительности. Т.е. оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства, которые могло и должно было предпринять, но обязательство было нарушенным.

Презумпция вины должника (п.2 ст. 401). Ответственность без вины. Безусловное основание освобождение от ответственности - действие непреодолимой силы (п.3 ст. 401). Случай.

Размер ответственности.

Зависит от

формы ответственности;

вины кредитора (ст. 404), которая выражается в том, что кредитор либо, совершил действия, способствующие увеличению убытков, либо не принял меры к их уменьшению;

закон (ст. 400 по отдельным видам обязательств возможно ограничение права на полное возмещение убытков);

условия договора (п.2 ст. 400 и п.4 ст. 401 - запрет соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательств; об уменьшении размера ответственности по договорам присоединения или иному с гражданином- потребителем).

Какие обязательные условия должны быть прописаны в договоре поручительства?

Ответ

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Статья 362. Форма договора поручительства

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

«Этим летом Пленум Высшего арбитражного суда принял важнейшее и давно ожидаемое постановление от 12.07.12 № 42 „О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством“ (далее — постановление № 42). О масштабности этого документа свидетельствует даже его объем — он состоит из 57 пунктов и в этом смысле сравним разве что с постановлениями, посвященными куда более широким темам, например вопросам, связанным с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса, процессуальным вопросам, связанным с рассмотрением дел о банкротстве, и т. д.

• В деятельности современного предприятия договорные отношения имеют огромное значение. К сожалению, любое предприятие, особенно в периоды финансовой нестабильности, может столкнуться с недобросовестностью субъектов предпринимательской деятельности, так как на практике нередки ситуации, когда одна из сторон не выполняет свои обязательства или отказывается выполнять их в полном объеме. В таком случае другой (добросовестной) стороне необходимо рассчитать и доказать наличие и размер понесенных ею убытков, их связь с нарушением договора.

Понятие договора поручительства

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ).
Таким образом, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий основного договора между кредитором и должником к исполнению обязательства привлекаются наряду с должником третьи лица.
Договор поручительства является консенсуальным и односторонним: обязательство возникает с момента его заключения и только у поручителя.
Поручитель не вправе в одностороннем порядке отозвать свое поручительство и отказаться от принятых на себя обязательств, если иное не предусмотрено договором.
Основным назначением договора поручительства является возмещение убытков кредитора вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником с целью максимально снизить убытки и потери кредитора.
Таким образом, поручительство – это правовой способ обеспечения обязательств, связанный с привлечением дополнительного должника, поэтому договор поручительства все чаще используется для обеспечения исполнения обязательств по основным гражданско-правовым договорам.
Обеспечительный принцип поручительства заключается в том, что исполнение обязательства должником гарантировано обязательством перед кредитором других лиц, которые гарантируют всем своим имуществом исполнение должником его обязанностей. Кредитор в этом случае приобретает право, а вернее, возможность обеспечить свое требование за счет имущества тех, кто принял на себя обязательство.
Таким образом, кредитор в случае неисполнения обязательства должником приобретает право требования к поручителю (нескольким поручителям), обязанному по договору поручительства.
Следует обратить внимание, что поручительство может служить обеспечением только тех договорных действий, которые подлежат денежной оценке.
По нашему мнению, основное содержание ст. 361 "Договор поручительства" ГК РФ заключается в следующем:
поручительство допускается только в силу договора;
поручитель полностью или частично отвечает за обязательства должника;
поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполнения основного обязательства, следовательно, платежеспособность поручителя играет существенную роль для кредитора;
допускается возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.
Договор поручительства заключается между кредитором должника и поручителем. При этом мотивы, которые побудили поручителя дать поручение за должника, правового значения, как правило, не имеют. Сущность договора поручения состоит в том, что это соглашение между кредитором и поручителем. Поручитель выступает в гражданских отношениях на стороне должника.
Поручителями могут быть физические лица, коммерческие, а также некоммерческие организации.
Не могут быть поручителями согласно законодательству Российской Федерации:
филиалы и представительства, так как согласно ст. 55 ГК РФ они не являются юридическими лицами;
бюджетные учреждения, так как согласно Бюджетному кодексу Российской Федерации они используют бюджетные средства в соответствии с утвержденной сметой доходов и расходов;
унитарные предприятия, так как согласно ст. 115 ГК РФ имущество закреплено за ними на праве оперативного управления и распоряжение этим имуществом возможно лишь с согласия собственника.

Существенные условия договора поручительства

Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.
Существенными являются:
условия о предмете договора;
условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;
все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
В отношении договора поручительства существенными условиями, без которых он считается незаключенным, будут являться:
четкое указание о поручителе;
четкое указание о должнике, за кого было выдано поручительство;
четкое указание о кредиторе;
данные, позволяющие идентифицировать основное обязательство между должником и кредитором (суть обязательства, в обеспечение которого выдано поручительство);
все те условия, относительно которых по заключению (мнению) любой из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Так, например, при отсутствии в договоре поручительства конкретного объема ответственности поручителя, в пределах которого поручитель отвечает по обязательствам третьего лица, нельзя будет сделать вывод о наличии предмета договора. В связи с тем что в договоре отсутствует предмет договора, указанный договор будет являться недействительным.
Такая позиция подтверждена судебной практикой: ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 27.03.07 г. N А13-5503/2006 сделал вывод о недостижении сторонами соглашения по существенному условию договора поручительства (объему обеспечиваемого обязательства) и признал его незаключенным; ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 26.08.08 г. N Ф08-5004/2008 признал договор поручительства незаключенным и в качестве одного из оснований указанного решения указал на отсутствие пределов и оснований ответственности поручителя перед кредитором должника.

Поручительство – акцессорное (дополнительное) обязательство по отношению к основному обязательству

Поручительство является акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному обязательству и существует постольку, поскольку существует основное обязательство.
Согласно п. 3 ст. 329 ГК РФ недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.
Таким образом при прекращении или недействительности основного обязательства обеспечительные обязательства также прекращаются или признаются недействительными. Так, в случае признания основного договора незаключенным или недействительной сделкой обеспечительный договор автоматически теряет свою силу, так как он носит только дополнительный характер по отношению к основному договору.
Поэтому, прежде чем заключить договор поручительства, кредитор должен убедиться в действительности основного обязательства, так как если сам основной договор недействителен, то права кредитора никак не гарантированы.
Таким образом, кредитор должен проверить действительность и основного, и дополнительного обязательства.
Кредитору необходимо проанализировать ряд документов, подтверждающих легальность создания и регистрации основного должника и поручителя, полномочия их должностных лиц, их финансовое и имущественное положение.
Отметим, что для всех видов договоров имеются некоторые общие основания признания их недействительными – чаще всего это превышение лицом, подписавшим договор, своих полномочий, установленных законом или учредительными документами.

Ограничение компетенции учредительными документами

В договорах традиционно указывается на то, что руководитель юридического лица, заключая договор, действует на основании устава. Кредитору необходимо внимательно ознакомиться с учредительными документами поручителя, так как учредительными документами право единоличного исполнительного органа может быть ограничено по сравнению с тем, что установлено соответствующим законом.
Необходимо ознакомиться с текстом устава, чтобы выяснить, имеются ли у соответствующего руководителя полномочия на заключение договора.

Истечение срока полномочий

Указание на то, что единоличный орган управления избирается на неопределенный срок, встречается в учредительных документах редко. Чаще всего учредительные документы содержат указание на то, что единоличный орган управления избирается на определенный срок.
Если в уставе установлено ограничение срока полномочий единоличного органа управления, следует проверить, не истек ли этот срок.
Кредитору необходимо потребовать подтверждающие документы, например выписку из протокола об избрании директора, заверенную секретарем собрания. В противном случае может оказаться, что лицо, подписавшее договор, будет признано не имевшим на это полномочий и будет само обязано по договору.

Заключение договора по доверенности

Нередко договоры заключаются лицами, действующими по доверенности.
На основании доверенности обычно действуют различные вторые лица организаций – заместители, вице-президенты и т.п., а также руководители представительств и филиалов.
Указание на полномочия заместителя генерального директора или вице-президента в учредительных документах встречается редко (как правило, в таких случаях речь идет об очень крупных предприятиях).
Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и согласно ст. 55 ГК РФ могут действовать только на основании доверенности, в которой должно быть указано, что лицо, которому выдана доверенность, может заключать все гражданско-правовые сделки либо конкретные виды сделок. Срок действия доверенности не должен быть истекшим.
Согласно ст. 186 ГК РФ срок действия доверенности не может превышать трех лет. В случае, когда срок в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее выдачи.
Согласно п. 3 ст. 187 ГК РФ, если доверенность выдана в порядке передоверия, она должна быть заверена нотариально.

Превышение полномочий при заключении крупной сделки

Следует помнить, что нормы, определяющие порядок совершения крупных сделок, распространяются и на договоры поручительства, если сумма конкретного договора превышает 25% балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату.
Понятие и процедура заключения крупных сделок подробно рассмотрены в Федеральном законе от 26.12.95 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (ред. от 3.06.09 г.) и Федеральном законе от 8.02.98 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. от 22.12.08 г.).
Так, в акционерных обществах по общему правилу для одобрения крупной сделки, предметом которой является имущество стоимостью от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, требуется согласие совета директоров. Для одобрения крупной сделки, предметом которой является имущество стоимостью свыше 50% балансовой стоимости активов общества, требуется согласие общего собрания акционеров (ст. 79 Закона N 208-ФЗ). В обществах с ограниченной ответственностью принятие решения о совершении крупной сделки относится к компетенции общего собрания участников общества (п. 3 ст. 46 Закона N 14-ФЗ).
Совершение крупной сделки при несоблюдении указанных требований влечет признание этой сделки недействительной.

Превышение полномочий при заключении сделки с заинтересованностью

В акционерных обществах сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, до ее совершения должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров.
В обществах с ограниченной ответственностью решение о совершении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием участников общества большинством голосов от общего количества голосов участников общества, не заинтересованных в ее совершении.
Понятие и порядок одобрения сделок с заинтересованностью регламентируются ст. 81-84 Закона N 208-ФЗ и ст. 45 Закона N 14-ФЗ.
Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением законодательства, может быть признана недействительной в акционерных обществах по иску общества или акционера, в обществах с ограниченной ответственностью – по иску общества или участника.

Оспоримые и ничтожные сделки

В практической деятельности необходимо учитывать, что согласно ст. 166 ГК РФ сделка может быть признана недействительной в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).
Согласно положениям ГК РФ оспоримыми сделками являются:
сделки юридического лица, выходящие за пределы его правоспособности и совершенные лицом вне пределов его полномочий (ст. 173, 174 ГК РФ);
сделки, совершенные несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет (ст. 175 ГК РФ);
сделки, совершенные лицами, ограниченными судом в дееспособности (ст. 176 ГК РФ);
сделки, совершенные лицами, не способными понимать значение своих действий или руководить ими (ст. 177 ГК РФ);
сделки, совершенные под влиянием заблуждения, обмана, угрозы, насилия, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств (ст. 178, 179 ГК РФ).
Согласно положениям ГК РФ ничтожными сделками являются:
сделки, совершенные с нарушением формы (простой письменной, нотариальной), предписываемой законом под страхом недействительности (ст. 162, 165 ГК РФ);
сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (ст. 168 ГК РФ);
сделки, противные основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ);
мнимые и притворные сделки (ст. 170 ГК РФ);
сделки с недееспособными лицами (ст. 171 ГК РФ);
сделки с лицами, не достигшими 14 лет (ст. 172 ГК РФ).
Следует помнить, что если сделка, обеспечиваемая поручительством, является ничтожной, то договор поручительства также является ничтожным.
Если поручительством обеспечивается обязательство, возникшее из оспоримой сделки, то поручительство сохраняется до момента вступления в законную силу решения суда о признании сделки недействительной.

Письменная форма договора поручительства

Согласно ст. 362 ГК РФ договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.
Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
Следует учесть, что для возникновения обязательства по договору поручительства нужен именно обмен документами, при этом ответ (акцепт) лица, которому было направлено предложение (оферта), должен быть полным и безоговорочным.
Молчание или такое поведение лица, из которого явствует его воля совершить сделку, не принимается в качестве ответа на предложение заключить договор поручительства, так как на этот счет нет прямого указания закона или иного правового акта (п. 2 ст. 438 ГК РФ).
Если кредитор, получивший оферту поручителя, обратится к последнему с требованием выполнить условия договора, то такие действия не будут считаться действиями по выполнению указанных в оферте условий договора.
Таким образом, если кредитор не ответил на предложение заключить договор, то договора поручительства не возникает.
Кредитору следует помнить, что на практике лучше всего оформлять договор поручительства путем составления одного документа, подписанного сторонами.
Согласно п. 1 ст. 160 ГК РФ письменная форма договора будет считаться исполненной при составлении документа, выражающего содержание данного договора. При этом обязательным условием является подписание документа лицами, заключающими договор, или должным образом уполномоченными ими лицами.
Условия о поручительстве могут быть включены непосредственно в основной договор, тогда такой договор должен быть подписан не только должником и кредитором, но и поручителем. При этом отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.98 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве").

Солидарная или субсидиарная ответственность

Согласно п. 1 ст. 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.
Согласно п. 2 ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.
Следовательно, если в договоре не указан объем ответственности поручителя (степень распространения поручительства на долг) – отвечает ли поручитель за исполнение обязательства должником полностью или частично (если частично, то в какой части), а также основание ответственности, – то поручитель несет солидарную ответственность, т.е. отвечает в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником.
Согласно п. 3 ст. 363 ГК РФ лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.
На основании ст. 323 ГК РФ при солидарной ответственности должников (в данном случае – должника по основному обязательству и поручителей) кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, как полностью, так и в части. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников.
Таким образом, если поручитель и должник отвечают солидарно, то кредитор может рассматривать поручителя как обычного должника.
Однако стороны в договоре могут предусмотреть и субсидиарную (дополнительную) ответственность поручителя, при которой он отвечает перед кредитором за неисполнение или ненадлежащие исполнение должником обязательства в той части, которая определена договором поручительства.
При субсидиарной ответственности кредитор приобретает дополнительного должника, т.е. к нему можно обращаться только при недостаточности средств у основного должника.
Согласно п. 1 ст. 399 ГК РФ до предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.
Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, то это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.
Согласно п. 2 ст. 399 ГК РФ кредитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к основному должнику от лица, несущего субсидиарную ответственность, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника.
Таким образом, более безопасной для защиты интересов кредитора является солидарная ответственность поручителя.
Кроме того, кредитору следует помнить, что в договоре поручительства может быть предусмотрен только один вид ответственности – либо солидарная, либо субсидиарная.
Если по условиям договора поручительства будет предусмотрено, что поручитель обязался нести солидарную и субсидиарную ответственность за исполнение должником своих обязательств по основному договору, то такой договор не будет соответствовать законодательству.
В соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.
Следовательно, договор поручительства, содержащий и солидарную, и субсидиарную ответственность, является ничтожной сделкой на основании ст. 168 ГК РФ как не соответствующий требованиям ст. 363 ГК РФ.
Указанная позиция подтверждена судебной практикой. Так, ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 8.05.07 г., 2.05.07 г. N Ф03-А51/07-1/1328 по делу N А51-8748/2006-17-130 указал, что если договор поручительства содержит и солидарную, и субсидиарную ответственность, то он является ничтожной сделкой на основании ст. 168 ГК РФ из-за его несоответствия требованиям ст. 363 ГК РФ, предусматривающей возможность установления для данного договора только одного вида ответственности.

Прекращение договора поручительства

Договор поручительства может быть прекращен по одному из оснований, указанных в ст. 367 ГК РФ:
с прекращением обеспеченного поручительством обязательства;
в случае изменения обязательства, обеспеченного поручительством, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;
с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;
с отказом кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
с истечением указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.
По нашему мнению, кредитору следует обратить особое внимание на следующие основания прекращения договора поручительства.

Изменение основного обязательства

Примером изменения основного обязательства может являться заключение кредитором и заемщиком без согласия поручителя дополнительного соглашения к договору займа, согласно которому увеличивается процентная ставка либо срок возврата, и соответственно сумма процентов. В таком случае поручительство прекращается, если в договоре поручительства не содержится оговорка об обязательстве поручителя отвечать за должника и в случае изменения основного обязательства, повлекшего увеличение ответственности поручителя.
Если изменяется основное обязательство, в обеспечение которого выдано поручительство, то необходимо согласие поручителя на изменение основного обязательства, которое может быть выражено следующими способами:
путем согласования поручителем, кредитором и должником изменений, вносимых в основной договор, и подписания единого документа тремя сторонами;
путем подписания дополнительного соглашения к договору поручительства, в котором указывается, что поручителю известны новые изменения основного договора и он согласен отвечать за должника на изменившихся условиях.
Кроме того, изменения основного обязательства могут быть предварительно согласованы с поручителем, т.е. в договоре поручительства может быть заранее предусмотрено, что поручитель согласен на изменения основного обязательства (при этом необходимо четко прописать, какие возможные изменения в данном случае могут иметь место).

Порядок определения срока договора поручительства

Согласно п. 4 ст. 367 ГК РФ если срок поручительства не установлен, то оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения, обеспеченного поручительством обязательства, не предъявит иска к поручителю.
Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
Таким образом, независимо от причин, по которым должник не исполнил свои обязательства, поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Сказанное означает, что позднее срока, указанного в договоре, претензии поручителю предъявить нельзя.
Кредитору следует помнить о том, что для получения возмещения от поручителя, исковые требования необходимо предъявлять в период действия поручительства. Пропущенный в данном случае срок не восстанавливается и не продлевается. Поэтому при заключении договора поручительства необходимо предусмотреть разумный срок поручительства, соотнеся его со сроком, указанным в основном договоре.
В случае если в договоре срок поручительства не установлен, то согласно п. 4 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю.
Трудности возникают, если в договорах вообще не упоминается ни о сроке поручительства, ни о сроке исполнения должником основного обязательства. Тогда установить сроки исполнения должником основного обязательства можно только в судебном разбирательстве. Когда суд определит срок исполнения основного обязательства, появляется возможность определить дату окончания поручительства – один год после неисполнения должником обязательства.
Когда срок исполнения обязательства должника не указан в основном договоре и его нельзя определить или когда кредитору предоставлена возможность в любой момент потребовать от должника исполнения обязательства, кредитор вправе предъявить иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
Практикующие юристы рекомендуют кредиторам, для того чтобы не пропустить сроки, обращаться в суды с иском одновременно и к должнику, и к поручителю. Однако если договором поручительства предусмотрена субсидиарная (дополнительная) ответственность, то вначале придется предъявить требование должнику и только потом подавать в суд исковое заявление в отношении поручителя.

Банкротство должника

Еще один очень важный вопрос, который необходимо рассмотреть, – это возможность взыскания денежных средств с поручителей после ликвидации должника.
На практике нередко встречается следующая ситуация. Организация-должник признается банкротом и в соответствии со ст. 65 ГК РФ и Федеральным законом от 26.10.02 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (ред. от 28.04.09 г.) ликвидируется.
При этом правомерны следующие вопросы:
если поручительство принималось для обеспечения обязательства юридического лица, впоследствии ликвидированного, то должен ли поручитель отвечать по обязательствам ликвидируемого должника;
применимы ли нормы о солидарной обязанности должников к поручителям?
Согласно ст. 419 ГК РФ обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.).
Иных оснований перенесения исполнения обязательств ликвидированного лица на другое лицо, в том числе на поручителя, действующим законодательством не предусмотрено.
Таким образом, если к моменту рассмотрения вопроса о привлечении поручителя к ответственности прекращено обеспечиваемое поручительством обязательство перед кредитором, то требования кредитора удовлетворены быть не могут, поскольку прекращено акцессорное обязательство поручителя. Момент прекращения обязательств поручителя определен пресекательным сроком – с момента прекращения основного обеспечиваемого обязательства, который определяется календарной датой наступления определенного события.
Требование о взыскании с поручителей денежных средств после ликвидации должника является незаконным, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается с прекращением обеспечиваемого им обязательства с момента прекращения такого (основного) обязательства.
В силу акцессорного характера поручительства поручитель не может являться солидарным должником, а несет лишь солидарную ответственность, что далеко не тождественно. К поручительству не могут применяться положения ст. 323 ГК РФ, поскольку отношения, касающиеся поручительства, регламентированы специальными положениями ГК РФ.
Поручитель не принимает на себя обязанность исполнять обязательства основного должника, а только несет ответственность за нарушение последним своих обязательств. Соответственно в силу своего акцессорного характера ответственность поручителя не может существовать отдельно от основного обеспечиваемого обязательства. Если основное обязательство не существует, т.е. прекращено по основаниям, указанным в главе 26 ГК РФ "Прекращение обязательств", то прекращается и соответствующее акцессорное поручительство (п. 1 ст. 367 ГК РФ).