Понятие и признаки правовых традиций: теоретический аспект. Религиозная правовая традиция Защитная функция адвокатуры как правовая традиция

При рассмотрении правовых реформ 90-х гг. в постсоветской России представляется верным говорить об объекте рецепции не как о западном праве, а как о правовой традиции Запада. В теории права определено, что правовая традиция - это совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей их исторически обусловленных отношений к роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также к организации и функционированию правовой системы. Правовую традицию еще можно рассматривать и как исторически сложившееся в рамках входящих в нее правовых систем и обусловленный схожими базовыми правовыми принципами, нормами и ценностями, порядок функционирования и взаимодействия правовых учреждений и иных субъектов правовой жизни. Правовая традиция основывается на правовых идеях, идеях права Иванников, И.А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 - С. 111. .

Представляется верным мнение Ж. Бюрдо, что заимствуемая "правовая идея", "идея права" это система общих взглядов, "верований" отдельных сообществ людей либо общества в целом относительно основ (принципов) социального, политического, правового порядка.

В существующие в российской науке определения западной традиции права не включаются такие особенности, из-за которых она используется в качестве объекта рецепции другими странами. Здесь акцент идет только на содержании и значении западной традиции права для западных стран. И хотя сама по себе западная традиция права представляет собой общетеоретическую и культурологическую значимость, но ценность ее в современных условиях не в этом. Главная ее ценность, что она положена в основу любой модернизационной модели незападного общества, наряду с экономическими механизмами. Совокупность таких правовых и экономических механизмов регулирования обществом, разработанных на Западе, по мнению идеологов модернизации, позволят преодолеть "застойные" явления и занять свое место в цивилизованном мире. Этот феномен получил название вестернизации. Он непосредственно связан с тем, что теория модернизации возникла в 1950-1960-е гг. для обслуживания идеи о догоняющем развитии бывших колониальных стран, и первоначально модернизация понималась как вестернизация, т.е. копирование западных устоев во всех областях жизни Чиркин, В.Е. Основы сравнительного правоведения. М.: Изд-во Московского психолого-социального ун-та; Воронеж: НПО ««МОДЭК, 2014 - С. 106. .

Так, идеолог учения модернизации П. Штомка отмечал, что "можно указать еще одно специфическое значение термина "модернизация", относящееся только к отсталым или слаборазвитым обществам и описывающее их социальное движение, направленное на то, чтобы догнать развитые страны мира. В этом смысле понятие модернизации описывает движение от периферии к центру современной цивилизации". Однако, еще ни одной стране, освободившейся от колониализма и принявшей вестернизацию как основную модель модернизации, не удалось не только сравняться с западными державами, но хоть сколько-нибудь преодолеть бедность населения и коррупцию государственной власти. Можно с полным правом рассматривать вестернизацию как новую форму колонизации, не только не позволяющей выйти "модернизирующейся" стране из кризиса, продолжающегося не одно десятилетие, но и несущей различного рода выгоды стране (странам) в пользу которой идут такие преобразования.

Отличие западных рецептов модернизации от традиционных отечественных заключается в том, что если раньше политика модернизации проходила под лозунгами нашего величия и превосходства над Западом, то теперь нам внушают, что величие - удел других народов, а наша участь - смиренно учиться у них.

Сознание нашей "несовременности" это и есть та новая идентичность, которая нам предлагается. Сегодня вообще нет лозунга, который мог бы скрыть главный изъян "догоняющей модернизации" - ее репрессивный и уничтожающий национальное достоинство характер. Такая модернизация исчерпала себя не только по форме, но и по существу - как способ перехода от традиционного общества к современному.

Но так мыслящих ученых, как Е.В. Линник единицы. Большинство исследователей убеждено, что такая модернизация принесет лишь благо России, не замечая существенных недостатков. Так, говоря о западной правовой культуре, исследователи уже рассматривают ее в качестве мировой правовой традиции: "Термин западная правовая культура не является проявлением национальной принадлежности, а выражает собой духовную предрасположенность". В результате доказывается, что такая концепция модернизации в целом развивалась как попытка переосмысления опыта США и стран Западной Европы. Ведь эти страны, принадлежащие к так называемому "первому миру", прошли длинный путь эволюции, в ходе который был приобретен уникальный опыт, который мог быть передан развивающимся странам, чтобы последние могли быстрыми темпами идти по пути буржуазно-демократического развития Иванников, И.А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 - С. 113. .

Иными словами, западная цивилизация развивалась, а российская - нет, стояла на месте, а - зачастую вроде, как и деградировала.

Поэтому, по мнению многочисленных российских исследователей, и необходима западная традиция права, чтобы российская цивилизация обогатилась культурно-правовыми ценностями Запада. Именно об этом и говорил в разгар экономических реформ, упоенный собственными мечтаниями, отец "польского экономического чуда" Л. Бальцерович: "Каждая страна с какой-то точки зрения действительно особенна. Но это вовсе не означает, что существует некий успешный специфический метод лечения болезней, поразивший ее экономику. Китайцы и россияне, несомненно, отличаются друг от друга, но если они заболеют, например, туберкулезом, лечить их следует одинаково".

Такой же упрощенный, но стандартный взгляд на проблемы модернизации в виде вестернизации продемонстрировал и известный западный ученый, публицист, специалист по Ближнему Востоку Даниэль Пайпс: "Для того чтобы избежать аномии, у мусульман остается единственный выбор, потому что модернизация требует вестернизации… Ислам не предлагает никакого альтернативного пути модернизации.

Секуляризации не избежать. Современная наука и технология требуют впитывания сопровождающих их мыслительных процессов; то же самое касается и политических институтов.

Ибо содержание нужно копировать не меньше, чем форму. Чтобы перенять уроки западной цивилизации, необходимо признать ее превосходство. Европейских языков и западных образовательных институтов нельзя избежать, даже если последние поощряют свободомыслие и вольный образ жизни. Только когда мусульмане окончательно примут западную модель во всех деталях, они смогут провести индустриализацию и затем развиваться".

Именно такими шаблонами мыслит политическая элита США, навязывавшая свои правовые стандарты во всем мире Павличенко, Н.В. Сравнительный анализ законодательства Российской Федерации и зарубежных стран. М.: Планета, 2013 - С. 108. .

Необходимо отметить достаточно очевидный факт, что такая модернизация (вестернизация) рассматривается в ключе глобализационных процессов как некая закономерность развития человечества. Эта точка зрения характерна не только для западных, но и для российских исследователей. Так, Л.М. Романова убеждает научную общественность, что глобализация в качестве характеристики современного цивилизационного процесса представляет собой форму интеграции человечества в целостную систему на базе ценностей западноевропейского гуманизма, идеологически обеспечивающего политико-правовой процесс, протекающий на национальном, региональном и глобальном уровнях. Как политико-правовой феномен глобализация выступает фактором унификации политики национальных государств на основе норм современной концепции прав и свобод человека, результатом которой становится универсализация западноевропейских и американских ценностей и интересов в форме правовой легитимации неолиберальной идеологии. В сфере политики и права основные тенденции глобализационных процессов связаны с редукцией этнических и культурных прав и свобод, доминированием наднациональных институтов, деятельность которых обусловлена интересами транснациональных корпораций, ограничением социального законодательства в общем объеме национального законодательства, защищающего права и свободы человека.

Общим политико-правовым вектором глобализации является ограничение суверенитета личности, общества и государства.

Но почему же объектом рецепции российской модернизации 90-х гг. является именно правовая традиция Запада, а не западное право в лице Германии или Франции? Ответ на данный вопрос связан не только с обилием подходов к разрешению правовых вопросов в странах Запад, где присутствуют две правовые системы - романо-германская (Приложение А) и англосаксонская (Приложение Б). Причем известны также и другие разновидности правовых систем стран Запада: романская, германская, скандинавская, англо-американская и т.д. В каждой стране Запада есть свои особенности, отражающие правовой характер того или иного общества. Сам термин "Европейское право" осмысляется такими учеными как В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова, В.В. Панасюк, Энтин М.Л. Исследователи приходят к мнению, что анализируя европейскую систему правовых отношений и правовую культуру в целом, можно убедиться, что, несмотря на общие установки, заложенные в эпоху Нового времени, Запад не представляется монолитным, а распадается на несколько моделей. Прежде всего, следует обратить внимание на так называемую англо-саксонскую традицию.

Америка демонстрирует президентскую модель, Великобритания - парламентскую. Между этими двумя моделями лежит французская, демонстрирующая эффект маятника, колеблющегося между президентским правлением и парламентской демократией. Именно Франция второй половины ХХ в. в своих основных характеристиках сближается с Россией и демонстрирует наиболее вероятную стратегию модернизации правовой культуры. Кроме того, нет "чистых" правовых систем без влияния рецепции. Поэтому исследователям достаточно трудно (в ряде случаев - невозможно) указать правовую систему страны-донора (это еще связано с тем, что в настоящее время ушло в прошлое так называемое механическое копирование заимствуемых правовых институтов).

Существуют также очевидные трудности копирования такой правовой системы, когда правовая ментальность общества не совпадает с характером реципированных правовых институтов. Так, необходимо признать, что большинство западных (внутригосударственных) подходов к разрешению правовых вопросов не устраивает ни российское общество, ни тем более правовою элиту. Созданное на основе рецепции римского права, российское частное право не востребовано обществом в связи с бедностью, заимствованные политические институты не востребованы в полной мере российской политической элитой из-за определенной подчиненности, подконтрольности гражданскому обществу, так как политическая элита современной России не желает себя связывать никакими обязательствами перед страной. Кроме того, для российского правосознания невозможно воспринять в качестве действующего права англо-саксонскую правовую систему из-за ее громоздкости приверженности к прецедентному праву. Поэтому здесь более верным будет говорить именно о рецепции западной традиции права Иванников, И.А. Сравнительное правоведение в российском и мировом образовательном пространстве: история и современность. Ростов-на-Дону: РГУПС, 2013 - С. 115. .

Но основная причина популярности западной традиции права заключается в том, что процессы модернизации в мировом сообществе формирует лидер Запада в лице США. Такое формирование в виде принуждения скрыто под маской добровольности, но оно очевидно.

Так, Россия 90-х гг. модернизировавшаяся по западным рецептам, полностью зависела от кредитов МВФ, так как отечественная промышленность и сельское хозяйство фактически прекратили свое функционирование.

Конечно, объектом рецепции здесь не выступает право США в лице, напр. какого-либо Штата, но - основные принципы западноевропейского права четко прослеживаются. Таким образом, можно сформулировать следующее определение: западная правовая традиция - совокупность правовых идей, характерных для западной цивилизации и предназначенной для модернизации незападных государств.

В российской науке существует ошибочная тенденция сводить западную правовую традицию к европейской правовой культуре Чиркин, В.Е. Основы сравнительного правоведения. М.: Изд-во Московского психолого-социального ун-та; Воронеж: НПО ««МОДЭК, 2014 - С. 109-110. .

Это делает, например, М.К. Сигалов, уверенный, что то, что утвердило Европу как Европу, есть нечто иное как традиционный дух, корнями уходящий в определенную историю. Здесь игнорируется факт, что европейская правовая традиция не сформирована в полной мере даже к современности и проявляла свою эффективность лишь в эпоху эксплуатации колоний и при развитии крупных европейских городов на основе международной торговли.

Кроме того, рассуждая о европейской правовой традиции, в стороне остается США, как основной двигатель распространения западных ценностей, в том числе и права, в рамках модернизации. Именно здесь западная правовая традиция оформилась как совокупность идей, выработанных на основе либерализма.

Но именно этого не желают замечать исследователи, так как здесь и затрагивается идеологическая среда рецепции. Вместо реального анализа идут рассуждения, наподобие: "Западная Европа, или шире - Запад, сегодня включающий в себя еще и другие индустриально развитые страны, несут на себе особый знак. Вне зависимости от того, насколько доброжелательно относятся к западным ценностям люди, они вынуждены признавать значимость "западнического" фактора". Конечно, этот "знак" очевиден для россиян, да всего постсоветского пространства, по прохождении двадцати лет такой "модернизации" в рамках догоняющего развития.

Что же входит в состав западной традиции права (западного права)? По мнению М.К. Сигалова, компоненты западного права базируются на четырех китах: во-первых, сильном влиянии римского частного права, во-вторых, сильном влиянии канонического права, в-третьих, высоком уровне правовой культуры, основанных на принципах легализма и пуританизма, в-четвертых, в поддержании общего понятия правового государства, сформированного под влиянием философии естественного права. Другой исследователь видит здесь основную фундаментальную ценность западной правовой культуры в виде индивидуализма.

В.А. Морозов убежден, что западная традиция права основывается на базовых принципах индивидуализма, рациональности, политичности, либерализма, гражданственности, законности, принципа неотъемлемости прав человека.

Зарождение юридической традиции происходит еще в политических учениях древнего мира. Свидетельством тому является рационализм, который нашел свое выражение в политических учениях Конфуция, Мо-цзы, Лао-цзы и легистов в Китае, Будды - в Индии, Заратустры - в Персии, проповедях

еврейских пророков Иеремии, Исаии и других - в Палестине, выступлениях эпиков, драматургов, мудрецов, софистов и философов - в Греции, юристов - в Риме. Рационализация политических представлений, наблюдаемая в первом тысячелетии до н. э., означала не только отход от мифологической идеологии и одновременно преодоление монополии жрецов, но и более широкое использование для обоснования власти идеи права и закона. Для разнообразных рационалистических доктрин эпохи древности наиболее характерным является следующее истолкование права и закона. Во-первых, право и закон - это не тождественные понятия. Если право трактуется как нечто естественное, как безусловная природа вещей и отношений, как своего рода объективный разум, то законы понимаются как нечто искусственное, как условный продукт человеческого творчества, произвола или усмотрения. Во-вторых, право представляет собоо не совокупность юридических норм, а метаюридический комплекс идей, отношений и явлений, существующих объективно. Поэтом» оно и называется естественным правом. В-третьих, в систем; субординационных отношений «право - закон» приоритет принадлежит праву, которое в силу своей безусловности должно определять государственно-политические и юридические феномены вообще, закон (и законодательство) в особенности. И, в-четвертых, право и закон имеют своей главной целью утверждение надежного социального порядка в обществе и достижение блага людей.

Наглядным примером раннего формирования юридической традиции может служить политическая и правовая мысль Древнего Рима. Своими многими приобретениями юридическая традиция в древнеримской политической мысли обязана прежде всего Цицерону (106-43 гг. до н. э.). Особый интерес представляют, в частности, его идеи о формах государства, о смешанном правлении, сочетающем в себе достоинства личной, аристократической и демократической власти, о государстве как деле народа и правовом сообществе, о естественном праве и вечном, неизменном и неотъемлемом свойстве природы и человека, о гражданине как субъекте права и государства. Указанные идеи находятся в центре внимания многочисленных современных интерпретаторов. Они широко используются, например, для обоснования концепции правового государства. Отстаивая примат легально существующих республиканских учреждений над всеми другими политическими силами и группами, выступая ярым поборником идеи всеобщего согласия и блага государства, Цицерон на протяжении всей своей практической деятельности (в качестве квестора, члена сената, эдила, претора и консула) вел активную борьбу против полновластия отдельных лиц, в том числе и против режима личной

военной диктатуры, чем также заслужил долгую память о себе у потомков.

В становлении и развитии юридической традиции безусловно велика роль древнеримских юристов. Благодаря творческим усилиям этих юристов β Древнем Риме были создана новая наука - юриспруденция, в центре внимания которой находился широкий круг проблем теоретического и практического характера: взаимодействие нормального и отклоняющегося поведения; соотношение публичного и частного права, в том числе права народов и цивильного права; систематизация и кодификация права; создание и применение норм права; правила и приемы толкования юридических норм. Все эти и многие другие вопросы вошли в понятие римского права, которое справедливо рассматривается в качестве классического и до сих пор непревзойденного. В числе прочих достоинств римскому праву свойственны два весьма важных и взаимосвязанных положения: во-первых, обозначение принципиальной границы между нормативно одобряемым и отклоняющимся аспектами социального порядка. И, во-вторых, включение в сферу права и правоведения обоих этих аспектов социального порядка (позитивно-нормативного и негативно-аномального) в качестве взаимосвязанных сторон единого предмета правовой регуляции.

В развитии классической римской юриспруденции отчетливо выделяются три периода: ранний, высокий и поздний. Раннему периоду (конец I в. до н. э.- конец I в. н. э.) еще свойственны определенные черты, присущие римской юриспруденции предшествующего (республиканского) этапа. Юриспруденцией в этот период занимаются известные юристы, являющиеся, как правило, выходцами из сенаторского сословия и не состоящие на государственной службе. Длявысокого периода (II в. н. э) наиболее существенным является то, что римская юриспруденция получает свою завершенную систематизированную разработку. Юристы этого времени очень тесно связаны с практикой и нередко занимают высокие государственные посты. Впоздний период (193-235 гг. н. э.) все крупные юристы находятся на государственной службе и обладают правом давать ответы от имени императора. Важной стороной их деятельности является упорядочение правового материала и его комментирование, которое в ряде случаев имело силу закона.

Свое наиболее полное воплощение юридическая традиция нашла в работах политических мыслителей эпохи становления и развития буржуазного общества, что и дало основание Энгельсу назвать юридическое мировоззрение классическим мировоззрением буржуазии. Мировоззрение средних веков, писал он, было по преимуществу теологическим. Церковная догма являлась исходным

пунктом и основой всякого мышления. С упрочением же буржуазных отношений «место догмы, божественного права заняло право человека, место церкви заняло государство. Экономические и общественные отношения, которые ранее, будучи санкционированы церковью, считались созданием церкви и догмы, представлялись теперь основанными на праве и созданными государством» . Суть юридического мировоззрения состоит в том, что его представители смотрели на государство и право человеческими глазами. Они выводили их содержание из разума и опыта, а не из теологии. Они стремились обосновать господство буржуазии прежде всего ссылками на законность и правопорядок. Появление идей о законности и правопорядке как первоосновы буржуазного общества было обусловлено тем, что правовые формы простого товарного производства, отраженные еще римским правом, оказались необходимыми и для капиталистическою товарного хозяйства. Эти правовые формы, пережившие смену общественно-экономических формаций и политических систем, были признаны наиболее надежными и совершенными в условиях капиталистического общества. Немалую роль в распространении юридического мировоззрения сыграл также тот факт, что в период промышленного капитализма существенно возросла роль права во всех областях общественной жизни, в особенности экономической и политической.

В своем развитии юридическое мировоззрение прошло три основных этапа: этап естественно-правовых теорий (XVII-XVIII вв.), этап либерализма (XVIII-XIX вв.) и этап позитивизма (XIX в.). Видными представителями естественно-правовых теорий были Г. Гроций (1583-1645) и Б. Спиноза (1632-1677) - в Голландии, Т. Гоббс (1588-1679) и Дж. Локк (1632-1704) в Англии, Ш. Монтескье (1689-1755) и Ж.-Ж. Руссо (1712-177S) - во Франции. Отличительной особенностью естестаенно-правовых теорий явилось стремление их авторов использовать политико-юридические воззрения в целях обоснования прогрессивных для той эпохи требований буржуазии. Эти требования преподносились в качестве непреложных выводов из так называемых вечных принципов естественного права. Они служили, мощным орудием критики феодального строя. Согласно такого рода требованиям старые политические порядки и учреждения объявлялись неразумными и не отвечающими естественному праву, а потому и подлежащими отмене и замене новыми политическими порядками и учреждениями. В свою очередь новые политические порядки и учреждения изображались как естественные, соответствующие природе человека, находящие свое оправдание в коренных свойствах человеческого бытия.

Важную роль в теории естественного права играла идея общественного договора. Согласно этой идее, автономно существующий индивид составляет первооснову всего социального мироздания. Совокупность независимых индивидов конституирует общество в его естественном состоянии. Переход от естественного состояния общества к государственно-организованному осуществляется путем заключения общественного договора. Причины, побуждающие индивидов к заключению такого договора, могут быть разными: стремление избежать «войны всех против всех», желание установить порядок и справедливость, потребность подкрепить естественное равенство индивидов их равенством по закону и т. д. Идея общественного договора использовалась представителями теории естественного права для объяснения самых разных политических и государственно-правовых проблем.

Существенно отличались друг от друга в ряде случаев и выводы, к которым на основе соответственной интерпретации общественного договора приходили разные авторы естественноправовых теорий. Так, например, Гоббс, исходя из того, что индивиды, заключив общественный договор между собой, вверяют затем власть и свою судьбу главе государства (который, кстати, в договоре не участвует и никакой ответственности перед договаривающимися индивидами не несет), обосновывал идею абсолютной монархии.

В свою очередь Руссо в отличие от Гоббса, а также Локка, которые допускали существование двух актов общественного договора (первый - образование государства как ассоциации народа, второй - передачу верховной власти от народа к правительству), признавал «действительным лишь один акт общественного договора, а именно - образование народа и общества (в форме демократического государства) как единственного и абсолютного источника и суверена общей воли (верховной политической власти)» 9 . Согласно Руссо, основная задача этого договора состоит в том, чтобы «найти такую форму ассоциации, которая защищает и ограждает всею общею силою личность и имущество каждого из членов ассоциации и благодаря которой каждый, соединяясь со всеми, подчиняется, однако, только самому себе и остается столь же свободным, как и прежде» .

Определенным своеобразием отличалось истолкование естественного и позитивного права у Монтескье. Естественные законы, по его мнению, существовали до образования государственноорганизованного общества. Они обеспечивали равенство, мир и относительное благополучие людей. При переходе к государственно-организованному обществу естественные законы заменяются позитивными законами, но не произвольно, а исходя из конкретной исторической обстановки. При этом большое влияние

на формирование законов оказывает географическая среда: климат, почва, рельеф местности, величина территории и т. п. Характер законов, по Монтескье, в значительной степени зависит также от формы государства. При деспотической форме правления господствуют произвол и страх, а не законы, при монархической - порядок и законопослушание, при республиканской - добродетель и политическая свобода. Гарантию безопасности граждан от беззакония и произвола Монтескье видел в разделении властей на законодательную, исполнительную и судебную. Причем такого рода гарантия, по Монтескье, может иметь место лишь в том случае, если власть разделяется между различными политическими силами и если отдельные власти взаимно сдерживают друг друга.

Что касается идей либерализма, то их в эпоху господства юридического мировоззрения отстаивали такие политические мыслители, как Б. Констан (1767-1830) во Франции, И. Бентам (1748-1832) и А. Дайси (1835-1923) в Англии, Г. Еллинек (1851-1911) в Германии. Суть этих идей заключалась в том, чтобы, с одной стороны, обосновать принципы свободы частнопредпринимательской деятельности и невмешательства государства в экономическую жизнь общества, а с другой - разработать программу компромисса с господствовавшими ранее социальными силами общества, и прежде всего дворянством, предусматривающую разного рода ограничения в структуре и функциях политических учреждений. В политико-правовых концепциях данного периода акцент переносится на сохранение и упрочение того, что уже достигнуто и завоевано. Ведущим лозунгом либеральных теоретиков и практиков становится «порядок и прогресс», а важнейшим критерием оценки самих либеральных концепций - степень их полезности для буржуазного общества.

И. Бентам вошел в историю либерально-политической мысли как один из авторов теории утилитаризма. Исходя из этой теории, Бентам считал, что принцип пользы, практической выгоды лежит в основе всей деятельности людей. Он определяет целевую направленность этой деятельности, служит ее важным мотивационным и оценочным фактором применительно к различным областям общественной, в том числе политической, жизни. Опираясь на принцип пользы, Бентам критически относился к концепции естественного права, которая, с его точки зрения, является «фикцией», «ложной идеей», «метафорой» и «опасным заблуждением». Естественного права как такового, по его мнению, вообще нет в природе. Если бы существовали естественные законы, которые управляют людьми, тогда не нужны были бы законы позитивные, принимаемые суверенной политической властью. А между тем именно они, только эти позитивные законы, представляют собой императив, разрешающий и ι г

запрещающий определенные действия, наделяющий граждан соответствующими правами и обязанностями.

Принцип пользы находит свое отражение как в личном, так и в общественном интересе индивида. Причем определяющим в этом соотношении является личный, собственный интерес, который должен быть выше всякого другого интереса. «Интересы отдельных лиц,- писал Бентам,- суть единственно реальные интересы. Заботьтесь об отдельных личностях. Не притесняйте их, не позволяйте другим притеснять их, и вы достаточно сделали для общества»". Цель политики-удовлетворение разнообразных интересов личности, а наиболее важным средством для достижения этой цели является государство. Отсюда основные требования, предъявляемые Бентамом к государству: ограждение индивидов от страданий, невмешательство в их личную жизнь и предпринимательскую деятельность, демократизация государственно-правовых институтов. Последнее, в свою очередь, предполагает создание однопалатного парламента, обеспечение гласности и публичности парламентских заседаний, введение всеобщего, равного и тайного голосования (хотя и с определенными оговорками), осуществление права отзыва должностных лиц и их судебную ответственность, учреждение специальных административных процедур для защиты подданных от притеснений чиновников, уважение авторитета общественного мнения. Наиболее приемлемой формой государства, способствующей реализации указанных требований, по мнению Бентама, должна быть представительная демократия, в которой легислатура обладает высшей властью и контролирует правительство, а также другие исполнительные органы.

Юридическое мировоззрение сыграло несомненно положительную роль в истории политической мысли. Оно способствовало повышению интереса к таким общественным явлениям, как государство и право. Это мировоззрение развивало и углубляло представления о конституционно-правовых основах деятельности государства. Юридическое мировоззрение утверждало веру людей в то, что их личные права и свободы не только представляют безусловную политическую и правовую ценность, но и могут быть гарантированы законом. Следствием юридического мировоззрения было принятие таких важных исторических актов, как Декларация независимости США (1776 г.) и Декларация прав человека и гражданина во Франции (1789 г.). Следствием юридического мировоззрения явилось также формирование и развитие государственно-правовой науки, пустившей глубокие корни во многих странах, в особенности в Германии и Франции.

Вместе с тем юридическое мировоззрение имело и определенные негативные последствия. Прежде всего оно абсолютизировали роль государства и права в системе общественных отношений,

==29

подменяя реальную обусловленность государственно-правовых явлений экономическим строем общества обратной связью, в которой государство и право выступали в качестве творцов данного строя. Юридическое мировоззрение насаждало догматизм и формализм в исследовании государственно-правовых явлений, который вырос и окреп благодаря усилиям главным образом политиков по профессии, теоретиков государственного права и юристов, занимающихся гражданским правом. Оно оказалось в конечном счете неспособным дать научное объяснение политических процессов в широком смысле этого слова, охватывающих деятельность не только государственно-правовых, но и других политических институтов, движений, групп и объединений общества.

Историко-легитимную основу любой правовой системы создает традиция, которая посредством языка, обычаев, юридической практики свидетельствует о преемственности права и правовой системы. Правовая система через правовую идеологию и правовую доктрину создает правовую традицию, поскольку юридическая и моральная сила права, так или иначе, покоится на неразрывной связи с прошлым.

Религиозная правовая традиция есть исторически сложившиеся на основе религиозно-нравственной доктрины, передаваемые из поколения в поколение формы правовой деятельности человека (социальных групп, общества), закрепленные в священных писаниях и/или устных преданиях и воспроизводимые в обрядах, ритуалах, символах, стереотипах мышления и поведения.

Главная особенность религиозной правовой системы - прочная религиозно-нравственная основа, ее глубокая укорененность в сознании и образе жизни, а также синкретизм (слитность) нравственной и правовой составляющих религиозной нормы, нераздельность, нерасчлененность основных ее элементов - сакральных и социальных, индивидуальных общественных (общинных), частных и публичных. Все юридическое воспринимается в общем контексте религии, в рамках соответствующей конфессиональной культуры, в свете отдельных религиозных установлений (институтов).

Религиозная община (церковь, умма), как социальный феномен, является правообразующим институтом, наряду с государством. При этом религиозная модель права представляет собой единую систему социально-нормативного регулирования, которая включает как «светские» нормы, касающиеся внешнего социального поведения, так и собственно религиозные догмы и заповеди, регулирующие религиозно-культовую жизнь верующих.

В сравнительно-правовых целях предложено выделить две большие группы правовых традиций: светские и религиозные, различающиеся по характеру взаимосвязи правовой системы с религией: в первом случае эта взаимосвязь опосредована философией и юридической наукой; во втором случае эта взаимосвязь непосредственная и право здесь не рассматривается как нечто самостоятельное, несущим каркасомсистемы социального регулирования является религия.

Религиозная правовая традиция серьезным образом повлияла на становление западной (светской) традиции права, а также играла и продолжает играть значительную правообразующую роль в становлении и функционировании индусского, иудейского и мусульманского права как разновидностей религиозно-правовой системы.

Учет в праве, прежде всего в правовой доктрине религиозных, духовно-нравственных начал может значительно улучшить качество правового регулирования общественных отношений. «Одушевление» права позволит повысить позитивное отношения к закону со стороны граждан, институтов власти и общества. Исходя из факта признания существования Бога и реальности Его законов доктрина может включать то общее, что есть во всех основных мировых религиях. Формирование такой правовой доктрины возможно с учетом основных не противоречащих друг другу религиозных заповедей, содержащихся в священных писаниях мировых религий.

56. Правовая система России как самостоятельный тип правовой цивилизации.

Древнейшие источники русского права - обычаи славянских племен. При возникновении княжеств обычаи превращались в обычное право. Дальнейшее развитие русской правовой идеи выразилось в движении к созданию единой государственности. На смену вечевым собраниям приходит земские соборы. Основным источником права делаются законодательства. 18 век завершил самостоятельные этапы развития русского права. При Петре I идет активный "экспорт" европейской правовой культуры, который насаждается "сверху", самим государством. После эпохи Петра и далее продолжается массированное проникновение различных европейских институтов в русскую жизнь - от бытовых до государственно-правовых. Поэтому, правовая система России сейчас выступает как сложное, противоречивое сочетание божественного смысла, человеческого поведения и искусственной, подчас коньюктурной маски, надеваемой на русский правовой феномен политической властью или господствующей идеологической системой. Современная российская правовая система входит в романо-германскую правовую семью, вновь возвратившись в нее после более чем семи десятилетий господства социалистического права. Начиная с середины 1980-х гг. вместе с развитием демократических реформ в Советском Союзе начинается его быстрая трансформация, отход от прежних жестких принципов. С началом деятельности Верховного Совета РСФСР созыва 1990 г. начинается развитие собственно российской правовой системы. В 1990-1991 гг. российскими законодателями были провозглашены равенство форм собственности, свобода предпринимательства, примат международно признанных прав человека, на доктринальном уровне восстановлено деление права на публичное и частное. Россия начала движение по пути формирования правового, демократического, социального государства, общенародного по своей сущности. Таким образом, современная российская правовая система продолжает традиции романо-германской правовой семьи, заложенные еще в дореволюционный период и сохраненные отчасти и в советский период. Источниками права в России являются законы и подзаконные акты, международные договоры и соглашения Российской Федерации, внутригосударственные нормативные договоры, акты органов конституционного контроля и признаваемые российским правом обычаи.

Современную правовую систему РФ можно отнести к романо-германской правовой семье. Основным источником права являются законы и другие нормативные правовые акты. В России как в государстве федеральном законодательство делится на федеральное и законодательство субъектов РФ. Разграничение предметов ведения между РФ, субъектами Федерации и органами местного самоуправления установлено в ст. 71-73 Конституции РФ.

В исключительном ведении РФ находятся: регулирование прав и свобод человека и гражданина; формирование федеральных органов государственной власти; установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, федеральные налоги и сборы; внешняя политика и иные вопросы. К совместному ведению РФ и субъектов РФ отнесены: общие вопросы воспитания, образования, науки, культуры, физической культуры и спорта; координация вопросов здравоохранения; социальная защита и иные вопросы.

Вне пределов ведения РФ и совместного ведения субъекты РФ обладают всей полнотой государственной власти. Во главе правовой системы России стоит Конституция РФ; далее следуют федеральные конституционные законы, иные федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, подзаконные нормативные акты отраслевых министерств и ведомств. Также действуют регламенты Совета Федерации и Государственной думы. К правовым актам субъектов РФ относятся конституции (уставы) субъектов РФ, законы субъектов РФ, указы президентов республик в составе РФ, указы, постановления и распоряжения губернаторов и других глав администраций субъектов РФ, постановления правительств субъектов РФ и иные акты нормативного характера законодательных органов субъектов РФ.

Что касается правовых актов органов местного самоуправления, то их виды, порядок принятия ивступления в силу определяются уставом муниципального образования. Важное место в правовой системе России занимают руководящие разъяснения Пленума Верховного суда РФ, заключения Конституционного суда РФ. Иногда применяется в качестве источника права правовой обычай (обычаи делового оборота в гражданском праве).

Частью 3 ст. 11 Конституции РФ предусмотрена возможность заключения договоров о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ. Сторонами такого договора являются федеральные органы государственной власти и уполномоченные законом соответствующего субъекта РФ его органы государственной власти.

Заключаемые договоры и соглашения не могут передавать, исключать или иным образом перераспределять установленные Конституцией РФ предметы ведения РФ и предметы совместного ведения. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы.

Традиция определяется как процесс передачи мнений, доктрин, практик, обычаев, церемоний от предков к потомкам путем устной коммуникации. Правовая традиция – приверженность общества и юристов соответствующим стереотипам мышления и мотивации поведения. С позиций когнитивного метода в правоведении возможно говорить о конструировании юридической картины мира, определяющей поведение социальных групп, вектор законодательного развития, вариативность процессов и характер институционального выбора.

К числу факторов, определяющих конфигурацию правовой традиции, современные исследователи относят религию, идеологию, экономику, географию, политическую систему, демографическую ситуацию, случайные или переменные обстоятельства. Их роль прослеживается и в формировании русской правовой традиции.

Религиозные представления играли существенную, но не определяющую роль в формировании русской правовой традиции. Религиозная основа русского права определяется культурной традицией Православия с его идеей коллективного спасения (в отличие от индивидуального спасения в католической и протестантской религиозной традиции). Влияние религиозного фактора в русской традиции, однако, не столь непосредственно по сравнению с другими правовыми традициями, где религиозные нормы заимствуются из Корана (в мусульманских странах), из Талмуда и Торы (в Израиле), из буддистских традиций (индуистское право), причем часто получают статус закона или инкорпорируются в действующее право другими способом.

Русская правовая система Нового времени в большой степени испытывает влияние идеологии (особенно государственное или конституционное право, уголовное право и административное право). В России идеология оказывает влияние через конструкцию государственной власти – формулу самодержавия. Соединяя в византийских традициях религиозную и светскую власть, самодержавие искало идеологическое обоснование в особых теоретических конструкциях. Их интеллектуальным обобщением в новое время выступили такие концепции, как «Москва – Третий Рим», «Православие–самодержавие–народность». Иногда современные авторы (начиная с Н.Бердяева) прибавляют к ним «коммунизм» (III Интернационал), имея в виду выстраивание преемственности идеологических стереотипов политико-правового развития до новейшего времени. Однако данный подход представляется спорным, поскольку коммунизм не выработал никакой позитивной концепции права и его легитимации. Трудно поэтому признать так называемое «социалистическое право» простым продолжением и тем более аутентичным выражением русской правовой традиции.

Экономический фактор позволяет найти объяснение ряда основных и устойчивых тенденций русского права, пробивающихся сквозь пеструю картину разнообразных социальных, экономических и политических событий. В качестве исходных позиций для анализа следует констатировать наличие определенного типа культуры, непременным условием существования которой является стабильность - как в экономическом, так и в политическом смысле. Прежде всего, имеется в виду то, что основным способом существования русского населения является земледелие, обработка ничем не защищенного и находящегося на открытой местности поля.

В отличие от кочевого населения, которое все свое имущество носит с собой, земледельческие народы вынуждены относиться к стабильности как к важнейшей жизненной необходимости. Если подходить с этой точки зрения, то русское централизованное государство постоянно находилось в экстремальной ситуации. Поэтому все наличные ресурсы государства – демографические, военные, финансовые – в принципе служили реализации данной цели, которая достигалась огромным их напряжением. Нехватка средств была постоянным лейтмотивом внутренней и внешней политики России на протяжении всей ее истории.

Тем не менее, в длительной исторической перспективе это государство не только устояло, но и значительно расширило свою территорию, включая новые земли, которые, несмотря на огромные различия в экономическом и политическом отношении, образе жизни и типах культуры населения, интегрировались в единую систему. Входившие в состав государства новые территории, прежде всего, становились объектом хозяйственного освоения как местного, так и пришлого населения, крестьянской земледельческой колонизации. Основой благосостояния оставался земледельческий труд, который создавал общественное богатство, давал государству материальные и демографические ресурсы для нормального функционирования. Именно поэтому все основные тенденции развития права и государственной политики были непосредственно связаны с вопросом о земле и крестьянском сословии.

Этими критериями стабильности объясняется слабое развитие рыночных отношений – частного и гражданского права. В процессе русской истории идет целенаправленная селекция правовых норм, укрепляющих административно-государственное регулирование.

Государство развивалось в условиях постоянной внешнеполитической нестабильности, тенденция к расширению территории в основном отвечала интересам населения не только центра, но и периферии. Формирующаяся русская правовая традиция оказывалась способной гибко и эффективно интегрировать различные обычаи, нормы и представления других (в том числе кочевых и архаичных) народов.

Демографический фактор определяет плотность и размещение населения, оказывая влияние на «национальный темперамент», семейное и административное право. Ключевым фактором формирования русской правовой традиции, начиная с эпохи древнерусского государства и до ХХ в., является низкая плотность населения и устойчивая тенденция к колонизации новых территорий крестьянским населением. Влияние демографического фактора проявляется в способе разрешения социальных конфликтов не путем юридического договора, но путем вытеснения недовольных на периферию государства (в виде бегства населения из центра на окраины) и в направлениях репрессивной политики (насильственное перемещение репрессируемых категорий в отдаленные регионы с целью их хозяйственного освоения).

Политическая система русского государства выражает свою специфику в сравнительной перспективе. Сословный строй как на Западе, так и в России складывался, прежде всего, под влиянием экономических отношений, но не без вмешательства государства. Однако в России его роль была значительно заметнее. Здесь существовали особые предпосылки законодательного закрепления специфической системы сословной организации общества. Главная из них может быть определена как необходимость скорейшей мобилизации экономических и людских ресурсов общества в условиях хозяйственной разобщенности регионов, недостаточного развития товарно-денежных связей, рассредоточенности населения на огромном географическом пространстве и постоянной борьбы с внешней опасностью. Самостоятельной темой выступает степень трансформации русской политико-правовой системы под влиянием монголо-татарского ига. Его воздействие на правовую традицию признавалось незначительным в классической русской историографии. Но его роль стала подчеркиваться консервативной историографией под влиянием евразийской теории после распада Российской империи, а особенно - после распада СССР. Решение проблемы государственной организации в России было найдено в создании особой системы, когда каждый слой общества (сословие) имел право на существование лишь постольку, поскольку нес определенный круг повинностей. Или, используя терминологию того времени, – «службы» или «тягла».

Сердцевину организации составляло условное землевладение - предоставление земли и крестьян служилым людям, помещикам, при условии несения ими военной или гражданской службы. Так сформировалась поместная система, основным преимуществом которой являлось то, что государство всегда могло располагать значительными военными силами без затраты каких-либо средств на их содержание. Условность поместного владения состояла в том, что оно в принципе не было наследственным и даже пожизненным владением, но зависело исключительно от факта несения службы государству.

Неизвестные, переменные и случайные факторы также способны оказать существенное влияние на формирование правовой системы. Сюда относятся фундаментальные внешние причины, способствующие развитию определенных правовых принципов (например, особое место Новгорода на перекрестке торговых путей, способствовавшее развитию частного права и вечевой демократии). Или, напротив, срывам естественного правового развития (татаро-монгольское нашествие, мировые войны, крушение Российской империи и утверждение коммунистической диктатуры, распад СССР в 1991 г.). Существенное значение имеет вклад исторических личностей – преклонение Петра Великого перед западными формами управления и технологиями; либеральные убеждения таких монархов, как Екатерина II и Александр I, случайные события – ссылка Сперанского в разгар кодификационных работ, покушение на Александра II перед подписанием «конституционного» документа. В ХХ в. – появление таких реформаторов как Витте и Столыпин, а затем – Горбачев и Ельцин, оказавшихся способными последовательно провести необходимые преобразования.

Сочетание этих факторов позволяет выдвинуть предположение о существовании русской правовой традиции, обладающей формой, стилем и содержанием, отличающими ее от правовых традиций других империй Нового времени.

В основу периодизации русской правовой традиции целесообразно положить структуру источников права. С этих позиций выделяется пять этапов:

1) древнейший (Киевская Русь), когда господствовало обычное право; 2) формирование централизованного государства (процесс унификации и кодификации обычного права); 3) правовая система имперского периода (приоритет рационализированного права над обычным); 4) идеократическая правовая система (приоритет светской идеологии над позитивным правом); 5) конституционное принятие концепции правового государства (закрепление преобладания международного гуманитарного права над российским).

-------------------

Ряд сквозных параметров традиционной системы, получивших правовое закрепление, рассматриваются в качестве констант русского правового развития, так как они неоднократно воспроизводятся в истории.

Во-первых , публично-правовой характер земельных отношений , решающая роль государства в формировании сословий аграрного общества, определении их правового статуса и повинностей. Исходная конструкция соединения земли и власти в рамках крепостного права составляла сердцевину служилого государства вплоть до начала его реформирования. Направления этого реформирования представлены проектами уложенных комиссий XVIII в.

Во-вторых , институт крепостного права как фундаментальный институт традиционного общества и уникальная особенность русской традиционной правовой системы. Процесс унификации и формализации правового положения затрагивал все социальные слои русского общества. Особенно заметными были изменения в статусе податных категорий населения, прежде всего крестьянства. Первоначально крестьяне не были прикреплены к земле каким-либо законодательным актом, они селились как на государственных, так и на частновладельческих и церковных землях. Категория государственных крестьян была многочисленной, но постепенно борьба за землю и труд крестьян стала изменять существующее положение.

В-третьих , слияние политической власти и социального контроля в форме служилого государства . Формирование сословий проходило под непосредственным влиянием государства, а административные учреждения существовали для обеспечения функций данного сословного строя. В тесной связи с этим находились выражаемые понятием «соборности» отношения государства с институтами социального контроля, какими были сословно-представительные учреждения – земские соборы, а отчасти церковь и аристократический совет при монархе – Боярская Дума. Наибольшую известность приобрел Земский собор 1613 г., избравший на царство родоначальника новой династии. Земский собор 1649 г., подкрепив своим авторитетом принятие Соборного уложения, завершил процесс закрепощения сословий государством. После этого сама идея земских соборов потеряла смысл, и во второй половине XVII в. они перестали созываться.

В-четвертых , юридическая нечеткость оформления института частной собственности на землю . Основой процесса консолидации нового правящего класса являлась эволюция отношений собственности, идущая на протяжении второй половины XVII в. Социальный смысл этой эволюции состоял в уравнении правового статуса поместной (условной) формы землевладения с вотчинной (безусловной) его формой. Юридическое признание этого факта стало возможным, однако, лишь в петровскую эпоху. Указ Петра 1 от 23 марта 1714 г., фактически уравнявший основные типы землевладения, имел задачей остановить процесс бесконечного дробления земельного фонда страны под влиянием демографического фактора, поскольку преследовал цель утверждения новой для России формы единонаследия. Однако, и эта попытка стабилизации численности сословия служилого землевладения путем создания нового закона, оказалась трудно выполнимой на практике. Традиционная бюрократия смогла нивелировать новую норму, что впоследствии признал и сам законодатель.

В-пятых , роль государства (бюрократии) в регулировании поземельных отношений и формировании правящей элиты . Переломным этапом в реализации усилий государства по созданию нового правящего класса явилось его преобразование на основании Табели о рангах 1722 г. Ее смысл состоял в следующем: правящий класс получал единую структуру; устанавливались новые принципы социальной мобильности (местнические принципы выдвижения по знатности окончательно уступили место выслуге, служебной компетентности); возрастала зависимость правящего класса от государственной власти (поскольку карьера и несение служебных обязанностей за жалованье исключали или сильно ограничивали другие источники доходов); увеличивалась рационализация организации правящего класса. Эта организация шла теперь не по линии внутрисословных подразделений, а по чиновному рангу, во-первых, и по функциональному признаку (принадлежность к военной, гражданской или дворцовой иерархии), во-вторых. Все эти черты нового социального порядка способствовали бюрократизации и концентрации власти в руках правящей элиты (генералитета) и самого монарха. Именно переходу от традиционных форм управления к созданию рациональной бюрократии придавалось решающее значение в процессе утверждения абсолютизма.

Таким образом, правовая традиция не сводится к единой «колее». Она предполагает механизм саморегуляции системы под влиянием как внутренних, так и внешних факторов, включает вариативность процессов и, во всяком случае, исключает фаталистический взгляд на традицию. Действие ее «исторических» факторов в настоящее время сохраняется не в прямой, но опосредованной форме – скорее на уровне идеологии, чем позитивного права и практики правоприменения.

Наиболее характерными институтами русского права, имеющими традиционное происхождение, должны быть признаны: государственная собственность на землю и поместная система, крепостное право и самодержавие. Вопрос о том, можно ли вообще определить эти нормы в категориях западного гражданского и публичного права, как это пытались сделать русские юристы и историки начала ХХ в., остается открытым. В современном правовом языке нет аналогов понятию «общинной собственности» или «колхозной собственности». Эти аналоги, однако, можно попытаться, следуя за русской юридической мыслью прошлого, отыскать в истории права. Например, в некоторых категориях римского права, которые выступают при этом как известные социологические идеальные типы, позволяющие интерпретировать иную реальность.

В юридической науке существуют понятия, которые по своему содержанию достаточно близки понятию правовой традиции, и поэтому представляется возможным рассматривать их в комплексе.

Одним из них является понятие правовой системы, общие принципы развития которой определяют особенности правотворческой и правоприменительной практики.

Правовая система - понятие объективно существующее, но в то же время явно не относящееся к числу подробно исследованных. В связи с этим одним из ключевых вопросов можно считать выбор оптимальной методологии. В современных условиях можно говорить о высокой степени перспективности междисциплинарного синтеза в теоретико-правовых и историко-правовых исследованиях. Именно в пограничных сферах, находящихся на стыке наук, можно ожидать самых интересных находок и открытий. Такой подход определяет возможность использования в юридических исследованиях методов, зародившихся и хорошо зарекомендовавших себя в иных сферах научного поиска.

В первую очередь необходимо определить, что мы понимаем под правовой системой. Как справедливо отмечает А.Х. Саидов, в современной юридической литературе даются неодинаковые определения правовой системы. Это объясняется тем фактом, что правовая система - сложное социальное явление, многогранность которого можно определить только с помощью системы научных категорий. Обращаясь к «самому узкому» понятию правовой системы, Саидов утверждает, что под ней понимается право определенного государства. Наряду с институциональной структурой права (системой права) оно включает в себя ряд других компонентов правовой жизни общества .

М.Н. Марченко предпочитает говорить о правовой системе общества как целостном комплексе правовых явлений, складывающемся в результате взаимосвязи и взаимодействия всех компонентов юридической надстройки .

Г.И. Муромцев определяет правовую систему как научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности как конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологическом уровнях .

Н.И. Матузов и А.В. Малько отмечают: «Если под правом традиционно понимаются исходящие от государства общеобязательные нормы, то правовая система - более широкая реальность, охватывающая собой всю совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых официальная (публичная) власть оказывает регу- лятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей.

По мнению данных авторов, помимо права как стержневого элемента правовая система включает в себя множество других слагаемых: правотворчество, правосудие, юридическую практику, нормативные, правоприменительные и правотолкующие акты, правоотношения, субъективные права и обязанности, правовые учреждения (суд, прокуратура, адвокатура), законность, ответственность, механизмы правового регулирования, правосознание, юридические доктрины и др.

По нашему мнению, определения таких многоплановых понятий, как правовая система, могут несколько меняться в зависимости от того, для каких научных целей формулируется данное определение. Рассматривая проблемы генезиса правовой системы, необходимо определить ее четко и конкретно, без расплывчатых формулировок, затрудняющих понимание. В связи с этим предлагаем для целей настоящей работы сформулировать следующее определение: правовая система - это структурированная совокупность правовых норм, институтов и правоприменительных механизмов, существующих в данном конкретном государстве, достигших достаточно высокой степени развития, исторически обусловленных и соответствующих определенному уровню правосознания.

Как справедливо отмечает английский исследователь Д. Шифф, методологические принципы зависят от того, признает ли правовая теория независимое существование права или же исходит из того, что право - явление, зависимое от социальной структуры, социального управления или социальных систем .

По нашему мнению, правовая система может рассматриваться как один из видов социальных систем. Сходную точку зрения высказывает, например, немецкий правовед Б. Кравитц. Он отмечает, что право как социальная система состоит не просто из словесных правил, а из норм, обладающих собственным бытием, социальной действительностью. Глубинная нормативная структура права выражена в системе общественных отношений. В то же время, по мнению Кра- витца, преобладание позитивистского правопонимания в традиционной теории права затрудняет ее интеграцию с теорией социальных систем, препятствует уяснению зависимости права от социальных факторов .

Под правовой системой Кравитц понимает социальное образование, существующее относительно независимо от ее символической структуры, выраженной посредством языка. Ее нельзя отождествлять с системой юридических норм, т.е. нормативно-правовых предписаний или установлений, символически воспроизводящих правовую систему. Она складывается из юридических норм и соответствующих действий, включая условия их совершения .

Один из крупнейших немецких правоведов XX в. К. Энгиш также рассматривал право как систему, выделяя внутреннюю систему правопорядка, т.е. систему ценностей и принципиальных суждений, и внешнюю систему права, проявляющуюся в расчлененности всего комплекса правовых предписаний на кодексы, части, разделы и т.д. Наряду с этим Энгиш также выделял научную систему права как систему знаний о данном правопорядке. Элементами такой системы могут быть не только нормы, правоотношения, но и отдельные части их содержания .

По нашему мнению, право действительно является системой, о чем косвенно свидетельствуют прочно укоренившиеся в современной юридической науке понятия «система права» и «правовая система». Право относится к числу социальных систем, так как оно порождается обществом, развивается вместе с ним и не может существовать вне его. Особенности национальной правовой системы определяются той стадией, на которой находится развитие общества в определенный исторический период. Как справедливо отмечает французский исследователь П. Гленн, правовая система - это точка зрения общества о правилах, которым оно должно подчиняться при урегулировании тех или иных социальных отношений .

Рассмотрение права как социальной системы определяет возможность использовать при научном анализе практически любую методологию, применимую к социальным системам. По нашему мнению, для анализа любой социальной системы может быть использована методология синергетики. Таким образом, рассматривая генезис правовой системы, логично делать это также на основе принципов синергетики как науки о сложных системах.

Правовая система является системой сложного типа. Как известно, сложным системам присуща как разрушительная, так и созидательная тенденция развития. «И если механизм деструктивной тенденции развития заложен в стремлении системы к достижению равновесия, то самоорганизация предстает в качестве физической основы механизма созидания. Основное условие для проявления самоорганизации - поступающая извне энергия должна уверенно перекрывать протекающую в системе диссипацию энергии» . Отсюда следует, что для своего долговременного успешного существования национальная правовая система должна являться системой открытого типа, взаимодействовать как с другими видами социальных систем, так и с правовыми системами других государств. Для развития правовая система должна получать мощный поток заимствований извне, без них она обречена на вырождение, которое будет сопровождаться преобладанием деструктивных, саморазрушающих тенденций. Таким образом, заимствования - благо для правовой системы, но не все, а только те, которые адаптированы к ней. Если заимствуется институт, который хорошо работает в иных условиях, но не адаптирован к условиям рецепиента, не соответствует существующему историческому опыту, экономическим, политическим, правовым условиям, он не сможет эффективно функционировать и достаточно быстро выродится и разрушится.

Заимствования в правовой системе происходят в виде рецепции. Рецепция может приобретать различные формы. Представляется логичным говорить о трех формах рецепции, таких, как рецепция смысла, рецепция содержания и рецепция формы.

Рецепция смысла - заимствуется сущность явления, его характерные черты, но при этом сохраняется свой специфический механизм правового регулирования.

Рецепция формы - заимствуется форма явления, но наполняется новым содержанием и смыслом.

Рецепция смысла может быть рассмотрена на примере такого явления, как конституционализм. Основная идея конституционализма в период его возникновения - это идея ограничения единоличной верховной власти на основе принципа суверенитета народа с помощью механизма разделения властей.

Конституционализм был заимствован российскими мыслителями на Западе. Но западный опыт ограничения монархии не соответствовал российским условиям и отечественному историческому опыту. Социум был не готов к восприятию конституционных идей. В результате российский конституционализм по своей сущности значительно отличался от западных образцов. Например, в конституционном проекте Н.Н. Новосильцева, который был составлен, по всей видимости, по поручению императора, основополагающий принцип всех буржуазных конституций - суверенитет власти народа - был заменен принципом суверенитета императорской власти!

Рецепция формы и содержания вполне могут совмещаться. Так произошло, например, при создании в России института нотариата.

14 апреля 1866 г. император Александр II утвердил Временное положение о нотариальной части . При создании положения за основу был взят иностранный опыт - опыт некоторых государств континентальной Европы, где нотариальное законодательство возникло ощутимо раньше по сравнению с Россией, прежде всего Австрии и Баварии. В итоге институт нотариата в том виде, в котором был создан, оказался практически полностью заимствованным, без учета отечественного опыта и российской специфики.

Наряду с этими тремя формами возможна и полная рецепция, когда заимствуются и форма, и смысл, и содержание. В качестве примера такой полной рецепции приведем вексельное законодательство России.

Вексельное законодательство в нашей стране развивалось не совсем традиционно: как правило, в европейских государствах источником его служил первоначально только обычай, затем закон и обычай, затем только закон. То есть сначала появились векселя, а затем уже регламентировавшие их оборот правовые нормы. В России же все было наоборот. Векселя возникли по воле законодателя, их распространение началось только после принятия государством соответствующих законоположений. Причем эти законоположения был полностью позаимствованы из европейского права.

16 мая 1729 г. (по старому стилю) был введен в действие Вексельный устав, изданный на русском и немецком языках. Цель его издания в самом документе определялась следующим образом: «Вексельный Устав сочинен и выдан вновь ради того, что в Европейских областях вымышлено, вместо перевоза денег из города в город, а особо из одного владения в другое, деньги переводить через письма, названные векселями, которые от одного к другому даются или посылаются... и приемлются так, как наличные деньги» .

В итоге вексель возник в России только после принятия соответствующих правовых норм, причем полностью позаимствованных.

Активизация процесса рецепции происходит на этапе становления правовой системы, который связан с формированием целого ряда новых правовых институтов. Из этого следует, что усиление рецепторной составляющей может рассматриваться как косвенный признак начала активной стадии формирования правовой системы. В то же время рецепция может усиливаться и в кризисные моменты развития правовой системы, когда возникает объективная необходимость внешней ее подпитки для преодоления нарастающих деструктивных тенденций.

Одним из факторов, определяющих интенсивность процесса рецепции, является принадлежность государства к одному из двух основных типов цивилизации: традиционалистскому или техногенному. По мнению академика РАН В.С. Степина, «динамизм техногенной цивилизации разительно контрастирует с консервативностью традиционных обществ, где виды деятельности, их средства и цели меняются очень медленно, иногда воспроизводясь на протяжении веков» . Это проявляется и в праве, которое, являясь регулятором общественных отношений, развивается с той же скоростью, что и эти отношения. Постоянный поиск и применение новых технологий социального управления и социальных коммуникаций, характерные для техногенной цивилизации, делают ее основным источником рецепи- рования правовых норм для правовых систем традиционалистского типа.

Как известно, техногенная цивилизация родилась в европейском регионе на основе мутаций традиционных культур - античного полиса и европейского христианского Средневековья. Грандиозный синтез их достижений в эпоху Реформации и Просвещения сформировал ядро системы ценностей техногенной цивилизации. Что касается России, то в ней не было ни реформации, ни просвещения, и она до Петра I оставалась традиционалистской культурой. Петр попытался принести на традиционалистскую почву ценности западной цивилизации, в том числе в правовой сфере (хрестоматийным стал пример с Артикулами воинскими, представлявшими собой дословный перевод соответствующих шведских норм), но его попытка имела лишь частичный успех.

По мнению В.С. Степина, для техногенной цивилизации характерно стремление подчинить мир власти человека, его преобразующей деятельности. Для традиционной цивилизации характерно стремление жить в гармонии с миром, приспособиться к нему. Поэтому в техногенной цивилизации человек создает и изменяет право как инструмент социальной модернизации, а в консервативной - стремится реже использовать право, которое не предотвращает конфликтов, а лишь решает их, не восстанавливая и не создавая гармонии. «Если в традиционных культурах личность определена прежде всего через ее включенность в строго определенные (и часто от рождения заданные) семейно-клановые, кастовые и сословные отношения, то в техногенной цивилизации утверждается в качестве ценностного приоритета идеал свободной индивидуальности, автономной личности, которая может включаться в различные социальные общности, обладая равными правами с другими. С этим пониманием связаны приоритеты индивидуальных прав и свобод человека, которых не знали традиционные культуры» .

Находясь на окраине европейской цивилизации, Россия не испытала такого сильного, как Западная Европа, влияния римского права. В этих условиях развитие права определялось прежде всего характером и уровнем культурного развития. Российская же культура по своему происхождению является православно-византийской и, как следствие, этикоцентричной. В результате сформировалась такая важнейшая черта правового развития, совпадавшая с одной из черт национального характера, как доминирование этических начал над правовыми. Жить честно совсем не означало для русского человека жить по закону. Во многом правовой нигилизм определялся правовым, а точнее, бесправным положением крестьянства, составлявшего подавляющее большинство населения страны. По выражению А.И. Герцена, несправедливость одной половины законов приучила крестьян ненавидеть и другую их половину. Еще одним важным обстоятельством стал сложившийся в результате особенностей исторического развития и долгое время сохранявшийся коллективизм и общинный строй жизни, способствовавший доминированию коллективного права над правом личности.

В этих условиях, учитывая преимущественно традиционалистский характер российской государственности, большинство заимствований в правовой области имели отношение не к частному, а к публичному праву, были ориентированы на привнесение в отечественную правовую культуру механизмов, связанных с государственным регулированием, а не со сферой интересов личности.

В процессе рецепции происходит неизбежное столкновение новых, заимствованных норм и механизмов с существующей правовой традицией. Традиции - это сложившиеся с годами принципы построения какой-либо социальной системы, в том числе и системы права, отражающие не только специфику развития правовых систем в мировом масштабе, но и национальные особенности системы права каждого конкретного государства . В условиях отнесения российской цивилизации к числу преимущественно традиционалистских, тем более в период генезиса правовой системы, следует более внимательно отнестись к отечественным правовым традициям.

В целом в процессе развития права неизбежно возникают противоречия между нормами новыми и старыми. В процессе рецепции к ним добавляется еще одна группа противоречий - между правом самобытным и заимствованным. На это указывал еще Н.М. Коркунов, который писал, что «право каждого конкретного народа состоит из целого ряда исторических наслоений. К этому присоединяются обыкновенно еще и заимствования из чужого права, и таким путем к противоположению старых и новых принципов присоединяется еще противоположение самобытных и заимствованных» .

В целом в развитии любой правовой системы можно особо выделить этап генезиса, на котором и формируются ее основные черты, на котором совокупность правовых норм, действующих на территории государства, действительно приобретает системные черты и характеристики.

Анализ генезиса правовой системы должен строиться на основе сочетания двух схем. Первая - это схема исследования правовой системы, применимая безотносительно к конкретному этапу ее развития. По нашему мнению, она может выглядеть следующим образом.

• 1. Определение границ правовой системы. Этот вопрос относится к числу наименее сложных, так как границами правовой системы являются в основном государственные границы России при наличии некоторых исключений. При этом надо учитывать динамику российских границ в исторической ретроспективе. Кроме того, если рассматривать границу правовой системы как максимальную область ее расширения, то она в некоторых случаях может не совпадать с государственной границей. Например, Финляндия, которая входила в состав Российской империи, фактически имела собственную правовую систему, там действовали нормы, отличные от действовавших в России.
• 2. Определение состава и структуры правовой системы. Для решения этой задачи необходимо разделить правовую систему на отдельные составляющие элементы, при этом важное значение имеет не только количественный состав и число выделенных элементов, но и взаимоотношения между ними, их статус в системе, отношения между ними.
• 3. Определение функций элементов правовой системы. Необходимо определить роль элементов в реализации задач системы в целом. При этом надо учитывать отличие провозглашаемых или предписываемых функций от реально выполняемых, исследовать степень согласованности и противоречивости.
• 4. Выявление интегрирующих факторов правовой системы. Необходимо определить те составляющие, которые соединяют отдельные элементы системы в единое целое, учесть существующие диалектические взаимосвязи, соединения противоречивых интересов.
• 5. Определение связей правовой системы с внешней средой, а также характера этих связей. Необходимо выявить объединения (надсистемы, правовые семьи), в которые входит данная система как составная часть, определить ее конкретную роль и функции во внешней среде, отделить провозглашаемые функции от реально выполняемых.
• 6. Анализ направлений развития, происходящих в правовой системе динамических процессов. Для этого необходимо изучение истории правовой системы, источников ее возникновения, тенденций и перспектив развития, переходов к качественно новым состояниям.

Наряду с данной схемой необходимо учитывать ряд позиций, которые характерны для правовой системы только на этапе ее генезиса.

Прежде всего отметим, что формирование правовой системы начинается не раньше, чем появится единое для всей страны право, т.е. будет завершен процесс централизации, полностью преодолена раздробленность. В то же время завершение формирования правовой системы возможно только в условиях буржуазного государства. Право-привилегия, характерное для феодализма, не способно сформировать правовую систему.

Правовая система, как любое сложное явление социальной реальности, переживает в своем развитии стадии генезиса и модернизации. Она зарождается, развивается, усложняется и совершенствуется. В связи с изменением политико-экономической ситуации правовая система может даже погибнуть, как правовая система СССР в 1991 г.

Анализ генезиса правовой системы предполагает содержательный ответ на вопрос, какие факторы обусловливают или инициируют начало ее становления.

По мнению автора, становление правовой системы возможно только в условиях капиталистической общественно-экономической формации. Важнейшим признаком правовой системы является наличие системы права, т.е., в первую очередь деление ее на отрасли права. Такое деление происходит только в условиях развития капитализма, при котором усложнение общественных отношений порождает соответствующее усложнение правового регулирования. Значительный рост числа нормативных актов порождает необходимость в их четкой систематизации. В процессе такой систематизации и происходит окончательное выделение отраслей права.

Определить момент, когда генезис правовой системы завершен, можно с помощью признаков, характерных для сформированной правовой системы. По нашему мнению, система таких признаков будет выглядеть следующим образом:

• 1. Система права - наличие основных отраслей, четкие различия между ними.
• 2. Структурированность источников права.
• 3. Появление различных видов систематизации источников права.
• 4. Наличие национальной специфики в развитии права.
• 5. Создание системы национального юридического образования.
• 6. Достижение определенного уровня развития правосознания.

Генезис правовой системы Российской империи, по нашему мнению, приходится на вторую половину XIX в. Отмена крепостного права в 1861 г., другие реформы Александра II создали возможность для развития капиталистических производственных отношений.

В 1860 г. был создан Государственный банк Российской империи, в 1862 г. проведена реформа финансового контроля. Судебная реформа 1864 г. создала принципиально новую судебную систему. Земская и городская реформы способствовали приобщению населения к местному самоуправлению. Все это повлекло за собой активную модернизацию действующего законодательства. Об этом свидетельствует постоянное обновление и переиздание практически всех томов Свода законов Российской империи. Принятое в 1864 г. новое процессуальное законодательство было выделено в отдельный 16-й том Свода законов. В 1885 г. принята новая редакция Уложения о наказаниях уголовных и исправительных, а в 1903 г. - Уголовное уложение. Был подготовлен, опубликован и широко обсуждался проект Гражданского уложения. Все это позволяет говорить о формировании и выделении в рассматриваемый период таких базовых отраслей права, как уголовное, гражданское, уголовно-процессуальное (Устав уголовного судопроизводства 1864 г.), гражданско-процессуальное (Уставгражданского судопроизводства 1864 г.). Таким образом, подтверждается вывод о становлении именно в этот период правовой системы Российской империи.

К числу дискуссионных может быть отнесен вопрос о том, завершилось ли формирование правовой системы России до 1917 г., когда эта система подверглась полному разрушению, или процесс генезиса продолжался. По нашему мнению, сохранение элементов феодального права, проявлявшихся в первую очередь в консервации сословных отношений, в том числе и в экономической сфере, свидетельствует о незавершенности процесса формирования правовой системы. В то же время изменения, произошедшие в государственном строе и законотворческом механизме Российской империи в 1905-1906 гг., могут свидетельствовать о вступлении правовой системы в стадию модернизации. Усложнение законотворческого процесса, появление нового органа государственной власти - Государственной Думы - оказало определенное влияние на процесс развития правовой системы России.

В любом случае существование правовой системы есть процесс динамичный, связанный с постоянными изменениями, продолжающимися на всем протяжении ее существования.

В современных условиях у российской правовой системы есть уникальная возможность синтеза достижений в области права как западных, так и восточных правовых систем, основанных на разных ценностных ориентирах. Однако этот синтез может пойти по двум направлениям: это может быть синтез на основе заимствования как позитивного, так и негативного опыта. Сохранить все лучшее, что присуще нашей правовой системе, и адаптировать для нее все лучшее, что накоплено на Востоке и на Западе, - это один путь. Отвергать свои, устоявшиеся ценности, а вместо них заимствовать все спорное, непригодное для наших условий - это путь совсем другой.

В развитии правовой системы необходимо заимствовать с Востока этический компонент. Как правило, вопрос у нас ставится таким образом: чем отличается право от морали? Пришла пора ставить его по-иному: в чем сходство права и морали? Закон не должен отделяться от нравственности, тогда он обретает особую силу. Вот тогда удастся вернуться к исконным, генетически обусловленным ценностям славянского мира, тогда закон и правда объединятся, как в давно минувшие времена.